O jogador de futebol Robinho foi condenado na Itália por estupro ocorrido em 2013 a nove anos de privação de liberdade (transitado em julgado em 2022). A considerar que está no Brasil e é brasileiro nato, não pode ser extraditado. Debatem os juristas se poderia essa sentença penal italiana ser executada após homologação no Superior Tribunal de Justiça (STJ). O meu posicionamento é afirmativo, após ultrapassar três desafios.

O primeiro deles é o de que não há um tratado entre Brasil e Itália que permita a transferência de execução da pena — como há entre Brasil e Países Baixos (art. 14 do acordo bilateral promulgado pelo Dec. nº 7.906, de 4 de fevereiro de 2013). O objetivo desse tratado é evitar a impunidade, permitindo que uma pessoa que tenha fugido ou não esteja no país de sua condenação possa cumprir pena no país onde se encontre, que pode ser o de sua própria nacionalidade.

Distintamente, o art. 1 (3) do Tratado sobre Cooperação Judiciária em Matéria Penal entre Brasil e Itália promulgado no Brasil pelo Dec. nº 862, de 9 de julho de 1993, determina que a cooperação não compreenderá a execução de medidas restritivas da liberdade pessoal, nem a execução de condenações. Portanto, não há acordo internacional entre Brasil e Itália que permita a transferência de execução da pena.

Porém, com o advento da Lei de Migração (Lei 13.445, de 24 de maio de 2017), abriu-se a possibilidade de a viabilizar. Pelo art. 100 (V) dessa lei, permite-se a transferência por tratado ou por promessa de reciprocidade. Basta, assim, que a Itália se comprometa a admitir a transferência da execução da pena para condenados pelo Brasil que estejam na Itália.

Tais atos em torno da promessa de reciprocidade representam fonte formal autônoma, pouco importando que tratados anteriores não contemplem esse instituto. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), que considera a promessa de reciprocidade uma fonte de direito equivalente à norma de tratado:

“Mesmo que não fosse lícito conferir eficácia retroativa a tratado de extradição, tal circunstância não impediria a formulação de pedido extradicional, pois este – como se sabe – pode apoiar-se em outro fundamento jurídico, a promessa de reciprocidade (Ext 897/República Tcheca, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), que constitui fonte formal do direito extradicional” (Prisão Preventiva para Extradição nº 769 / DF, Relator Ministro Celso de Mello, Decisão de 18 de fevereiro de 2016).

Deste modo, havendo a hipótese de extradição executória, que supõe condenação penal (como no caso Robinho), a Itália poderá requerer por via diplomática ou diretamente ao Ministério da Justiça brasileiro, que exerce a função de autoridade central e realiza o exame dos pressupostos exigidos na legislação brasileira ou em tratado de que o país faça parte e encaminha a solicitação ao STJ para decisão quanto à homologação da sentença estrangeira (art. 283 do Dec. nº 9.199, de 2017).

O instituto da transferência da execução da pena foi admitido pelo Brasil para superar o óbice constitucional de não extraditar nacionais. Atualmente, o brasileiro naturalizado está sujeito à extradição passiva em caso de crimes comuns cometidos antes da naturalização ou por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins praticado em qualquer momento, antes ou depois de obtida a naturalização, porém o brasileiro nato jamais será extraditado (CF, art. 5º, LI).

Esse é o segundo ponto de controvérsia. O art. 100 da Lei de Migração é assim redigido: “Nas hipóteses em que couber solicitação de extradição executória, a autoridade competente poderá solicitar ou autorizar a transferência de execução da pena, desde que observado o princípio do non bis in idem”.

Alguns entendem que o fato de serem nas hipóteses de solicitação de extradição executória significa que brasileiros natos estão excluídos. Essa interpretação é equivocada. Hipótese de solicitação não se confunde com hipótese de inadmissão, tanto é verdade que o inc. I do art. 100 explicita a quem se destina a transferência da execução da pena: “o condenado em território estrangeiro for nacional ou tiver residência habitual ou vínculo pessoal no Brasil”. Distingue-se, portanto, de outras formas de cooperação penal, como a transferência da pessoa condenada e a expulsão, que não são aceitas para situações de “extradição inadmitida” e, portanto, não cabem para brasileiros natos. O comando do caput é apenas para explicitar que se destina a pessoas condenadas, e não às investigadas. A transferência da execução da pena foi criada justamente para punir nacionais ou residentes no Brasil que cometem crimes no exterior, como alternativa à previsão de julgamento extraterritorial do Código Penal.

O art. VI (1) do tratado de extradição entre Brasil e Itália de 1989 (promulgado pelo Dec. nº 863, de 9 de julho de 1993, no mesmo dia do tratado de cooperação penal citado) prestigiou justamente a extraterritorialidade, ao permitir como recusa facultativa da extradição quando a pessoa reclamada for nacional do Estado requerido: “Neste caso, não sendo concedida a extradição, a parte requerida, a pedido da parte requerente, submeterá o caso às suas autoridades competentes para eventual instauração de procedimento penal. Para tal finalidade, a parte requerente deverá fornecer os elementos úteis. A parte requerida comunicará sem demora o andamento dado à causa e, posteriormente, a decisão final”.

O parágrafo único do art. 100 da Lei de Migração dispõe que as previsões do Código Penal estão mantidas (“Sem prejuízo do disposto no Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940”), sendo a transferência de execução da pena uma alternativa: “A Lei de Migração criou uma terceira situação de reconhecimento de sentença penal estrangeira no Brasil, a saber, o instituto da transferência de execução da pena a fim de que a sentença condenatória a pena privativa de liberdade seja cumprida contra pessoas que estão fora das fronteiras do Estado que as condenou” (HDE 2259, Decisão Monocrática, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 05/09/2019).

A transferência da execução da pena tem suas vantagens, pois independente de novo processo penal e está circunscrita ao cumprimento de requisitos legais: condenado em território estrangeiro ser nacional ou ter residência habitual ou vínculo pessoal no país; a sentença ter transitado em julgado; a duração da condenação a cumprir ou que restar para cumprir ser de, no mínimo, um ano na data da apresentação do pedido ao Estado da condenação; o fato que originou a condenação constituir infração penal perante a lei de ambas as partes; e a transferência ser baseada em tratado ou promessa de reciprocidade de tratamento.

Por fim, o último ponto é o de averiguar se a Lei de Migração, por ser de 2017, pode ser aplicada a sentenças que se referem a fatos anteriores, pois há o princípio de que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, da Constituição Federal). O art. 100 da Lei de Migração é uma norma de cooperação prevista para pessoas condenadas no exterior, portanto o envolvido não é réu no Brasil. Esse é tema similar ao já definido pelo STF sobre extradição:

“1. As normas extradicionais, legais ou convencionais, não constituem lei penal, não incidindo, em consequência, a vedação constitucional de aplicação a fato anterior da legislação penal menos favorável. (…)” (Ext 864/República Italiana, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, julgado em 18/06/2003).

Portanto, a sentença condenatória de Robinho poderá ser homologada pelo STJ. Os dois países devem saudar essa possibilidade, que pode ser uma ferramenta útil para o relacionamento nem sempre consensual entre Brasil e Itália quanto à cooperação penal internacional, a exemplo dos casos de Coronel Mato Narbondo, Cesare Battisti, Leonardo Muniz de Almeida, Salvatore Cacciola, entre outros.