Em 6 de janeiro de 2022, entrou em vigor a Lei nº 14.300/22, que instituiu o marco legal da microgeração e minigeração distribuída, que em seu artigo 1º, inciso X, autoriza consumidores a se reunir, entre outras figuras jurídicas, em condomínio voluntário para promover a micro ou minigeração distribuída de energia elétrica (GD) na modalidade de geração compartilhada. Entretanto, apesar de ser permitido por lei, vale a pena para o empreendedor de GD implementar um projeto de geração compartilhada por meio de um condomínio voluntário? É o que tentaremos responder adiante.

Segundo Rubens Limonge França, condomínio “é a espécie de propriedade em que dois ou mais sujeitos são titulares, em comum, de uma coisa indivisa (pro indiviso), atribuindo-se a cada condômino, uma parte ou fração ideal da mesma coisa”[1].

O elemento fundamental do condomínio que gera o liame jurídico entre os condôminos é a propriedade do bem, sendo este elemento que o difere dos demais institutos jurídicos sob os quais se pode promover a geração compartilhada (consórcio, cooperativa e associação civil), cujo elemento fundamental e liame jurídico entre seus integrantes é a comunhão de objetivos sociais em comum, não a propriedade comum sobre um bem.

Note-se: apesar do objetivo dos condôminos de um condomínio voluntário de geração compartilhada também ser a adesão ao sistema de compensação de energia elétrica, o liame jurídico entre eles se dá pela copropriedade de um bem, no caso, uma central geradora de energia elétrica renovável ou de cogeração qualificada (CGE) não pelo objetivo social comum, no consórcio, na cooperativa e na associação civil de geração compartilhada, cujo interesse comum dos consumidores e o liame jurídico entre eles se fundem na adesão ao sistema de compensação de energia elétrica.

O condomínio é um gênero de propriedade que se divide em cinco espécies: (i) condomínio voluntário, (ii) condomínio necessário, (iii) condomínio edilício, (iv) condomínio de lotes, (v) condomínio em multipropriedade (“time sharing”). Para a nossa discussão importa definir, mesmo de forma superficial, o condomínio necessário e o condomínio voluntário.

O condomínio necessário é a copropriedade sobre bem que não pode ser desfeita pela natureza indivisível do próprio bem; conforme dispõe o artigo 1.327 do Código Civil, o condomínio necessário decorre da meação de paredes, cercas, muros e valas que dividem bens imóveis, e é regulado pelo direito de vizinhança no Código Civil.

O condomínio voluntário, regido pelos artigos 1.314 a 1.326 do Código Civil, é definido por oposição ao condomínio necessário: é a copropriedade sobre um bem cuja existência não é essencial à natureza do bem, mas instituído por vontade das partes (natureza convencional) ou por circunstâncias outras que não guardam relação com a natureza do bem (natureza incidental, por exemplo, condomínio decorrente de recebimento de herança). Assim sendo, o condomínio voluntário pressupõe uma propriedade compartilhada não obrigatória e não perene sobre um bem.

Eis que o primeiro problema do condomínio voluntário em geração compartilhada fica evidente: para sua instituição é necessária a transferência da propriedade de um quota-parte, de uma parcela ideal, da CGE para cada um dos condôminos, por cessão onerosa (venda e compra, dação em pagamento) ou por cessão gratuita (doação), que são as formas de transferência de propriedade de um bem inter vivos previstas no direito brasileiro.

Da cessão de parte ideal de uma CGE surge um segundo problema para a aplicação do condomínio voluntário em empreendimentos de geração compartilhada: a cessão de propriedade de parcela do bem pode gerar impactos tributários para o empreendedor e para os consumidores, tais como incidência de imposto de renda sobre ganho de capital na venda e compra ou pagamento de imposto sobre doação de bens e direitos, nos casos de cessão gratuita.

Um terceiro ponto de atenção em relação ao condomínio voluntário é a forma de exclusão de condôminos/consumidores do condomínio: um condômino não pode simplesmente ser excluído do condomínio voluntário porque isto significaria desrespeito ao exercício do direito fundamental de propriedade sobre sua parte da CGE, previsto na artigo 5º, inciso XXII, da Constituição Federal. Por meio de instrumento contratual pode-se reverter a transferência da propriedade das quotas da CGE para o empreendedor, mas mesmo neste caso há necessidade de anuência expressa do condômino.

Assim, em caso de desacordo entre os condôminos, por qualquer motivo, as únicas formas de exclusão do condômino dissidente são (i) a aquisição da parcela da CGE do condômino dissidente por outro condômino, ou (ii) a dissolução do condomínio, nos termos do artigo 1.320 do Código Civil, que tem redação expressa e inequívoca: “a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão”.  Como se pode ver, o artigo 1.320 do Código Civil deixa em aberto a possibilidade de qualquer condômino, a qualquer momento, e sem qualquer justificativa, requerer a dissolução do condomínio[2].

A dissolução do condomínio voluntário pode se dar pela divisão do bem, caso este seja passível de divisão (pro diviso) ou por alienação, caso o bem seja indivisível (pro indiviso), nos termos do artigo 1.322 do Código Civil. Apesar da sua natureza modular e compartimentada, parques eólicos e CGE de matriz fotovoltaica são bens indivisíveis para efeitos de dissolução do condomínio voluntário, em razão da utilidade de seus módulos se dar apenas em conjunto e através de conexão única à rede de distribuição de energia; ademais, existe a vedação à divisão de CGE de GD que resulte em alteração da categoria de enquadramento relativo a sua potência, conforme disposto no artigo 11, parágrafo 2º, da Lei nº 14.300/2022.

Outro ponto que gera insegurança jurídica para o condomínio voluntário de geração compartilhada é que não há previsão legal de qual seria o instrumento jurídico específico para sua constituição sobre bens móveis, categoria em que se enquadram CGE de matriz fotovoltaica e parques eólicos; presumindo-se que um simples contrato particular de cessão de parte da CGE tendo o empreendedor como cedente e o consumidor como cessionário per si já serviria para constituir o condomínio voluntário entre eles, mas este documento ficaria sujeito à discricionariedade das distribuidoras para comprovação do liame jurídico entre os condôminos.

Parece-nos que o legislador não vislumbrou a possibilidade da instituição de condomínio voluntário sobre bens móveis em geral, ainda mais sobre bem móvel constituído por um conjunto complexo de outros bens móveis que, agregados de uma forma específica, consubstanciam-se em algo novo, gerador de atividade econômica, como é o caso de uma central geradora de energia elétrica.

Assim sendo, concluímos que é juridicamente possível a sua constituição para geração compartilhada, mas em comparação às demais figuras jurídicas sob as quais se pode organizar um empreendimento de geração compartilhada, o condomínio voluntário mostra-se uma modalidade atraente para o empreendedor de GD? Pensamos que não.

Desde as priscas eras do Império Romano, já se sabe: communio est mater discordiarum[3].

[1] Instituições de direito civil, 4ª Ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p. 497.

[2] Os parágrafos 1º a 3º do artigo 1.320 determinam que podem os condôminos deliberar que o Condomínio não pode ser dissolvido dentro do prazo de 5 (cinco) anos, renováveis apenas uma vez por mais 5 (cinco) anos, ressalvando-se os casos em que houver grave desacordo entre eles, em que um juiz pode dissolver o Condomínio antes do Prazo.

[3] A comunhão (condomínio) é a mãe da discórdia.