Nesta quarta-feira (26/8), o Supremo Tribunal Federal retomará o julgamento do RE 1.506.410/MG, que discute a constitucionalidade de lei mineira que exige a prestação do serviço de fretamento intermunicipal e metropolitano em circuito fechado.
O caso coloca em debate livre iniciativa, concorrência e inovação no setor de transportes, mas também traz uma questão relevante para o sistema de precedentes: a decisão do STF que afastou restrições ao transporte individual por aplicativos pode ser transposta para a regulação do fretamento coletivo?
A resposta depende menos das semelhanças aparentes entre os casos — transporte, plataformas digitais e liberdade econômica — e mais de uma diferença fundamental. No caso Uber, discutia-se uma atividade econômica privada. No fretamento, discute-se uma regulação destinada também a estabelecer a fronteira entre uma atividade privada e o transporte coletivo regular, que constitui serviço público.
O caso em exame
A Lei mineira 23.941/2021 condiciona o fretamento ao circuito fechado: um grupo previamente definido realiza a viagem de ida e volta com a mesma relação de passageiros. A norma também veda a comercialização individualizada de lugares por terceiros e o embarque ou desembarque ao longo do itinerário e em terminais utilizados pelo transporte coletivo público.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais considerou constitucionais essas regras. No STF, a relatora, ministra Cármen Lúcia, votou pela manutenção da decisão. Destacou jurisprudência segundo a qual os transportes coletivos de passageiros constituem serviço público e, nesse domínio, a livre iniciativa não significa liberdade para criar e explorar privadamente a atividade à margem do regime que a organiza.
O ministro André Mendonça abriu divergência. Para ele, o circuito fechado cria restrições desproporcionais à livre iniciativa e à concorrência e dificulta a incorporação de novas tecnologias. Um dos fundamentos de seu voto é o Tema 967 da repercussão geral, o chamado caso Uber. Segundo a divergência, haveria pontos de aproximação entre as controvérsias, pois ambas envolveriam normas que limitam a inovação e a abertura do mercado a novos agentes.
A aproximação, contudo, desconsidera uma diferença fundamental entre os dois casos.
Por que o precedente Uber não se aplica a uma controvérsia que interfere na organização de serviço público?
Precedentes não são máximas abstratas destacadas dos fatos que lhes deram origem. A norma que deles se extrai é construída a partir de um problema concreto e de suas circunstâncias relevantes. Sua aplicação a um novo caso pressupõe semelhança quanto aos fatos que determinaram a solução anterior.
No Tema 967, o STF examinou restrições municipais à atuação de motoristas privados cadastrados em aplicativos. A própria tese fixada refere-se ao transporte privado individual de passageiros.
Mais importante: a natureza privada da atividade foi premissa da decisão. No voto condutor, o ministro Luís Roberto Barroso registrou que a Lei 13.640/2018 distinguiu o transporte por táxi do transporte remunerado privado individual prestado por motoristas de aplicativos. Somente após o reconhecimento da natureza privada das duas atividades é que a discussão foi deslocada para os princípios constitucionais da ordem econômica.[1]
A circunstância é relevante. O caso Uber não envolvia atividade cuja exploração pudesse interferir na organização de uma rede de serviço público submetida a obrigações de universalidade, continuidade e adequação.
O problema do circuito fechado é outro. O fretamento é atividade privada, mas sua regulação delimita o espaço que o separa do transporte coletivo regular. Quando desaparecem elementos como grupo previamente constituído, ida e volta com os mesmos passageiros e ausência de venda individual de assentos, o fretamento reproduz características do transporte regular: oferta ao público indistinto, preços individualizados, horários predeterminados, recorrência e viagens apenas de ida.
Essa hipótese já foi examinada em outro processo sobre o “fretamento colaborativo”. O TRF4 e o STJ identificaram venda individual de bilhetes, horários fixos, viagens diárias e circuito aberto para concluir que a atividade se aproximava materialmente do transporte regular.[2]
O circuito fechado exerce, assim, função regulatória de demarcação. Não se destina a impedir inovação ou proteger agentes estabelecidos. Busca evitar que uma atividade privada mimetize a prestação do serviço público sem se submeter aos encargos sociais que caracterizam seu regime jurídico.
Essa circunstância estava ausente do caso Uber. Aplicar sua conclusão apenas porque nos dois casos estão presentes tecnologia, transporte e livre iniciativa significa abstrair do precedente justamente o fato que condicionou sua ratio decidendi.
O risco para o direito social ao transporte
A distinção não é apenas conceitual. Ela revela uma externalidade regulatória relevante.
Os operadores do transporte regular assumem obrigações que não recaem sobre o fretamento. Devem observar linhas, frequências e horários, inclusive quando pouco atrativos economicamente, além de suportar gratuidades e descontos legais e requisitos específicos de habilitação e fiscalização.
O equilíbrio do sistema depende da rede em seu conjunto. Linhas e horários rentáveis ajudam a sustentar operações deficitárias, permitindo manter transporte regular também para localidades menos populosas e em horários de baixa demanda. A previsibilidade de que determinado ônibus realizará a viagem, cheio ou vazio, decorre da lógica do serviço público, e não apenas da lógica do mercado.
O fretamento em circuito aberto pode alterar esse equilíbrio ao selecionar os trechos, horários e passageiros mais atraentes economicamente sem assumir os encargos correspondentes. O problema deixa de ser concorrência entre agentes submetidos às mesmas condições e passa a ser uma assimetria entre regimes jurídicos distintos.
A consequência é conhecida: receitas dos mercados mais rentáveis migram para a atividade privada, enquanto permanecem no sistema público os custos das linhas deficitárias, das gratuidades e da universalização. A ANTT já apontou, ao analisar o “fretamento colaborativo”, a concentração da atividade em mercados atendidos e de maior atratividade comercial.[3]
Por isso, a discussão constitucional não pode ser reduzida à oposição entre regulação e inovação. O STF já reconheceu, ao examinar o regime de autorização do transporte interestadual, que a abertura à concorrência deve ocorrer sem comprometer atributos do serviço público, como continuidade e adequação, e a viabilidade de um sistema prestacional universal.[4]
Inovação e concorrência são valores constitucionais relevantes. Mas não autorizam que atividades submetidas a regimes jurídicos distintos sejam artificialmente equiparadas nem que a liberdade econômica de um agente produza custos para todo o sistema.
O precedente Uber continua importante nos limites das circunstâncias que o justificaram. Transformá-lo em cláusula geral de desregulação do setor de transportes seria retirar do precedente os fatos que lhe deram sentido.
E criaria, paradoxalmente, um risco sem precedente: o de fragilizar, em nome da livre iniciativa, o serviço público que concretiza o direito social ao transporte.
[1] RE 1.054.110/SP e ADPF 449, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Plenário, julgados em 8 e 9.5.2019.
[2] REsp 2.093.778/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 2.7.2024.
[3] ANTT, Nota Técnica SEI 5705/2020/GEINT/SUFIS/DIR.
[4] ADIs 5.549 e 6.270, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, julgadas em 29.3.2023.