A contratação pública é um tema recorrente no âmbito da Administração Pública. Entretanto, apesar de ser um tema corriqueiro, os modelos/processos de contratação postos à disposição dos agentes públicos, na grande maioria das vezes, não geram incentivos para a inovação.

E uma das razões para a ausência de incentivos tem ligação com a extensão e burocratização do procedimento licitatório, associada com uma análise minuciosa realizada pelos órgãos de controle sobre o referido ato de contratação que às vezes impõe um controle extremamente legalista, aumentando os custos de transação do processo.

No entanto, inovar é preciso, e a Lei 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico das estatais e suas subsidiárias, pavimentou o caminho que possibilitou a inovação em termos de contratação pública. A rota para a avanço se deu através do artigo 28[1] que permitiu às empresas estatais a dispensa de licitação nas hipóteses elencadas nos incisos I e II do parágrafo 3º do mesmo artigo.

Arvorando-se nessa possibilidade, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) editou um regulamento interno, Resolução Dir nº 3685/2020[2][3], que possibilita contratações relativas à estruturação de projetos e medidas de desestatização[4]. Tais serviços são considerados estratégicos às atividades empresariais do banco de desenvolvimento.

Isto porque o BNDES acumula funções de gestor e executor de ativos em processos de desestatizações dentro do Programa Nacional de Desestatizações (PND)[5]. Do mesmo modo, o BNDES tem papel importante dentro do Programa de Parceria de Investimentos (PPI)[6] do governo federal, que tem como objetivo fortalecer a relação entre Estado e iniciativa privada visando à melhoria da infraestrutura nacional.

Vale ressaltar que na conjuntura atual de crise fiscal, que termina por impor limitações orçamentárias aos investimentos públicos, aliada ao déficit de infraestrutura nos mais diversos setores ao redor do país, a estratégia de estruturação de projetos que permita a atração de recursos privados para suprir as demandas públicas existentes é primordial.

Ressalte-se ainda que a demanda por bons projetos de infraestrutura sempre foi um gargalo para o desenvolvimento e progresso econômico no Brasil[7], [8]. Assim, diante desse contexto, o BNDES desenvolveu seu procedimento de contratação com essa finalidade.

Vale ressaltar que anteriormente à Resolução Dir nº 3685/2020 o BNDES, após realizar benchmarking com stakeholders afetos a projetos de estruturação e medidas de desestatização, editou a Resolução Dir nº 3592/2020, em que foram selecionados ativos específicos que serviram de piloto para a aplicação de suas novas regras de contratação. Tais medidas se coadunam com conceitos de administração pública dialógica[9] bem como com aspectos experimentalistas[10], algo tão necessário para a garantia de segurança jurídica nos atos da administração pública.

Após os resultados obtidos com a Resolução Dir nº 3592/2020, foram incorporadas modificações e editada a Resolução Dir nº 3685/2020, que atualmente se encontra em vigor no âmbito do BNDES.

A referida norma de contratação, sempre norteada pelos princípios que regem a Administração Pública, trouxe soluções inovadoras que se adequam à necessidade dos produtos entregues pelo BNDES e buscam eficiência, qualidade e principalmente impacto positivo para a população em razão dos efeitos atrelados aos projetos de infraestrutura.

Podemos listar algumas medidas interessantes no regulamento como o cadastro permanente de consultores, inovações nos critérios de participação e habilitação no processo seletivo, utilização de mecanismos como o request for information e request for proposal, e o compartilhamento de riscos com os futuros contratados.

Também podemos apontar inovação em critérios de julgamento e procedimento do processo seletivo como a definição da melhor proposta em rodada final de preços, em que os três melhores proponentes numa rodada anterior participam de uma nova rodada de preços, fato que estimula a competição e garante economia sem perda de eficiência para a administração.

Por fim, outras inovações na fase procedimental do processo seletivo bem como na fase recursal, como o momento de apresentação de recursos, que materializa aspectos relacionados ao contraditório e ampla defesa, são capazes de trazer maior cadência e celeridade no processo de contratação.

Como dissemos anteriormente, inovar é preciso. As normas de contratações públicas não podem ser vistas como algo estático. É preciso garantir que a Administração Pública possa adequar sua realidade a essas normas, para que sua entrega se coadune com suas missões.

Hoje o BNDES é líder em ranking global de estruturação de projetos[11] com uma carteira robusta que passa pelos mais diversos setores da infraestrutura nacional, consoante pode ser observado no seu hub de projetos[12]. Certamente o formato de contratação construído pela instituição contribuiu para tal status. Esses são os efeitos transformadores que decorrem das inovações no âmbito das contratações públicas.

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O artigo não reflete necessariamente a opinião do BNDES.

[1] Artigo 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos artigos 29 e 30.

3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:

I – comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;

II – nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

4º Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3º a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.

[2] Disponível em: https://www.bndes.gov.br/wps/wcm/connect/site/f21c8291-b686-47c3-8961-b0ad220646d5/ResDir-3685-2020.pdf?MOD=AJPERES&CVID=nlngWKi – acesso em 23/02/2022.

[3] Agradecemos o auxílio de Pedro Ivo Peixoto da Silva e Alessandro Martins Gomes, advogados do BNDES que tiveram ampla participação na construção do regulamento e que gentilmente forneceram subsídios para o presente texto.

[4] Antes da edição do mencionado regulamento, o BNDES se utilizava do Pregão eletrônico para suas contratações no âmbito da estruturação de projetos e medidas de desestatização. No entanto, o pregão tinha suas dificuldades, dentre elas as limitações para a especificação dos serviços e à exigência de qualificação técnica, fatores determinantes para a estruturação de bons projetos.

[5] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9491.htm – acesso em 23/02/2022.

[6] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13334.htm#:~:text=LEI%20N%C2%BA%2013.334%2C%20DE%2013%20DE%20SETEMBRO%20DE%202016.&text=Cria%20o%20Programa%20de%20Parcerias,2003%2C%20e%20d%C3%A1%20outras%20provid%C3%AAncias. – Acesso em 23/02/2022.

[7] Disponível em: https://exame.com/brasil/estudo-mostra-gargalos-da-infraestrutura-e-propostas-para-sair-do-buraco/ – Acesso em 23/02/2022.

[8] Disponível em: https://valor.globo.com/opiniao/coluna/um-plano-para-a-infraestrutura.ghtml – Acesso em 23/02/2022.

[9] MAFFINI, Rafael. Administração pública dialógica (proteção procedimental da confiança). Em torno da Súmula Vinculante n° 3, do Supremo Tribunal Federal. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 253, p. 159-172, jan./abr. 2010.

[10] PALMA, Juliana Bonacorsi de. Segurança jurídica para a inovação pública: a nova Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei no 13.655/2018). Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 279 (2), p. 209-249, maio/ago. 2020.

[11] Disponível em: https://oglobo.globo.com/economia/macroeconomia/bndes-se-torna-lider-em-ranking-global-de-estruturacao-de-projetos-25409405?versao=amp – Acesso em 25/02/2022.

[12] Disponível em: https://hubdeprojetos.bndes.gov.br/pt/projetos/nossos-projetos – Acesso em 25/02/2022.