Foi notícia nos principais veículos de imprensa, no dia 17 de dezembro de 2021, às vésperas das festas do feriado de Natal e Réveillon, a ITA Transportes Aéreos anunciar a suspensão temporária de suas operações em todo o Brasil, pegando de surpresa seus clientes, muitos deles nos aeroportos esperando embarcar para seus destinos. O impacto atingiu não apenas os passageiros nos aeroportos, mas todos que adquiriram passagens da companhia, que segundo a Agência Nacional de Viação Civil (Anac), impactou cerca de 1.650 voos planejados.

Os percalços da atividade empresarial, nesse caso, não afetam apenas as relações empresariais e de consumo, atinge, também, o cumprimento processo de recuperação judicial em que se encontra o Grupo Itapemirim, composto pelas empresas: Viação Itapemirim S/A, Transportes Itapemirim S/A, ITA Itapemirim Transportes S/A, Imobiliária Bianca Ltda., Cola Comercial e Distribuidora Ltda., Flecha S/A – Turismo Comércio e Indústria e a Viação Caiçara Ltda. (Processo nº 0060326-87.2018.8.26.0100, em curso na 1ª Vara de Falência e Recuperação de São Paulo, capital), pois, de acordo com o comunicado expedido para justificar a suspensão temporária dos voos, a própria empresa aérea afirma que a “decisão não afeta a prestação de serviço do transporte rodoviário, da Viação Itapemirim, cujas operações seguem normalmente”, reforçando a ideia da existência de Grupo Empresarial.

O fato da cia aérea ITA pertencer ao Grupo Itapemirim, cujas empresas se encontram em recuperação judicial, chamou atenção sobre a sua constituição, cujo capital proveio de recursos financeiros levantados com a venda de ativos das empresas em recuperação.

Apesar do questionamento levantado pela administradora judicial e pelo representante do Ministério Público, cerca de R$ 32 milhões foram retirados do caixa das empresas em recuperação judicial para abertura da cia aérea, não havendo indicativo de ressarcimento desses valores.

A imbricação entre a nova empresa constituída com as demais em recuperação judicial resta evidente na medida em que elas se apresentam com um grupo econômico e são administradas pelo mesmo sócio.

O quadro que se delineia levanta a hipótese de as recuperandas não cumprirem o plano de soerguimento, sendo a causa de convolação em quebra, como preveem os incisos IV e VI, do art. 73 da LRF.

Indaga-se, em caso de convolação em falência, se a quebra pode alcançar empresa não incluída na recuperação, mas pertencente ao mesmo grupo econômico e constituída com ativos do caixa das recuperandas. A resposta a esse questionamento é afirmativa em face à interconexão e confusão de ativos; relação de controle ou de dependência entre as empresas; e identidade total ou parcial do quadro societário, conforme autoriza o caput do art. 69-J e incisos II e III, da LRF.

Partindo do caso concreto, abordaremos se o Ministério Público tem legitimidade para requerer a convolação da recuperação judicial em falência.

1. O Ministério Público na recuperação judicial e na falência

A intervenção do Ministério Público, nos processos judiciais, comporta análise a partir da noção de interesse público que norteia sua atuação, como nos processos judiciais onde há concurso de credores, onde o bem jurídico tutelado não é apenas o interesse dos credores, mas sim a tutela do crédito, da fé pública, do comércio, da economia pública e na preservação do tratamento igualitário dos credores.

A proteção infraconstitucional da atividade empresarial, quando está se encontra em crise econômico-financeira, adveio com a Lei 11.101/05 e posteriores alterações promovidas pela Lei 14.112/20, donde se conclui que participação do Ministério Público é de extrema importância, na defesa do interesse público, conforme determina o art. 178 do CPC.

A LRF aponta, em diversas passagens, a obrigatoriedade de intervenção ministerial, no entanto, sua atuação não se restringe apenas nessas hipóteses. Sua participação se dá sempre que houver interesse público (arts. 189 da LRF c.c 177 a 179, CPC; e 127 a 130, CF).

Estabelecido o interesse público a reclamar a intervenção do Ministério Público, para fins do presente estudo, analisaremos sua legitimidade para requerer a falência da sociedade empresária em recuperação judicial.

2. A legitimidade do Ministério Público em requerer a convolação da recuperação judicial em falência

No sistema da LRF, o MP é chamado intervir no processo a partir do despacho que defere o processamento da recuperação judicial (art. 52, V), e da decisão que conceder a recuperação judicial, podendo dela recorrer (art. 59, §2º), possuindo legitimidade para requerer a falência nas mesmas hipóteses em que o juiz pode decretar a quebra de ofício (arts. 53, c/c 73, II, 56, § 4º, c/c 73, III, e 73, IV).

Conquanto o MP não conste do rol do art. 97 da LRF, esse rol não é taxativo, estando legitimado, ao promover execução decorrente de ação civil pública (art. 15, Lei nº 7.347/85), a requerer a falência nos casos de execução frustrada.

A mesma legitimidade podemos constatar quando o devedor incorrer nos fatos elencados no inciso III, do art. 94, quando o devedor comete fraude e/ou quebra da boa-fé objetiva à falência (SANTOS et al., 2018)[1], vez que não há vedação no art. 97.

Nesse sentido:

“Quanto à alegação de ilegitimidade do Ministério Público no requerimento da convolação de recuperação judicial em falência, não têm razão as recorrentes, eis que a convolação não necessariamente tem de ser requerida pelos credores, podendo ser determinada pelo próprio juiz da causa, como consequência legal. (…) De qualquer forma, há julgados admitindo expressamente a legitimidade ativa do Ministério Público para pleitear a convolação”. (REsp 782.083/SC, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, julgado em 14.02.2008, DJe 05.03.2008). Grifos nossos.

“RECURSO ESPECIAL. CONCORDATA PREVENTIVA. CONVOLAÇÃO EM FALÊNCIA. PEDIDO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Ao intervir no processo, facultativamente ou por determinação da Lei, o Ministério Público atua como fiscal da Lei. 2. A teor do Art. 150, II, da antiga Lei de Falências (DL 7.661/45), a concordata deve ser rescindida quando o concordatário deixa de pagar as prestações na época devida. 3. O Ministério Público funcionando como custos legis tem legitimidade para requerer a conversão da concordata preventiva em falência, quando a concordatária não efetua o pagamento de parcela, na época devida” (STJ – REsp: 782083 SC 2005/0153491-2, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Data de Julgamento: 14/02/2008, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/03/2008). Grifos nossos.

“O administrador judicial, a teor do art. 22, II, “b”, da Lei 11.101/05, tem legitimidade para requerer a falência de sociedade empresarial em recuperação judicial. O Ministério Público, por sua vez, atuante como fiscal da lei nos procedimentos falimentares e de recuperação judicial, também possui legitimidade, especialmente por inexistir vedação no art. 97 da lei regente” (TJ-RS – AI: 70082470477 RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Data de Julgamento: 20/02/2020, Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: 21/02/2020). Grifos nossos.

3. Conclusão

Em conclusão, a intervenção do Ministério Público se dá em função da defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, com poderes específicos para intervir, como fiscal da ordem jurídica, no velamento do crédito, da fé pública, do comércio, da economia pública e na preservação do tratamento igualitário dos credores.

Voltando à recuperação judicial do Grupo Itapemirim, em caso de descumprimento do plano de recuperação; prática de quaisquer atos fraudulentos ou pela falta de boa-fé objetiva, o Ministério Público está legitimado a requerer a convolação da recuperação judicial em falência, sem prejuízo de outras providências que se fizerem necessárias.

[1] SANTOS, Eronides Aparecido Rodrigues dos et al. O Moderno Direito Empresarial do Século XXI: Estudos em homenagem ao Centenário do Professor Rubens Requião. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, f. 382, 2018. 191 p.