A recente consolidação jurisprudencial em torno da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) reacendeu um debate que vai além da legitimidade passiva das ações judiciais envolvendo a cobrança da parcela nas contas de energia. O ponto central talvez seja outro: afinal, qual é a natureza jurídica da CDE?
A resposta importa, porque dela decorrem consequências relevantes para a incidência de ICMS, PIS/Cofins, IRPJ e CSLL, além da própria definição do regime jurídico aplicável à cobrança.
O STJ, ao julgar o Tema de Repetitivos1.148 (DJe 20/03/2025), firmou entendimento de que as demandas envolvendo os parâmetros de cálculo da CDE devem ser movidas apenas contra as concessionárias de energia elétrica, afastando a legitimidade da União e da Aneel. A conclusão reforça a percepção de que embora criada por política pública federal, a CDE opera concretamente como componente tarifário da relação entre concessionária e consumidor.
Isso, contudo, não a transforma em tributo.
A CDE foi instituída pela Lei 10.438/2002 como fundo setorial destinado ao financiamento de políticas públicas no setor elétrico, incluindo subsídios tarifários e programas de universalização. Ao ser regulamentada, o Decreto 7.891/2013, em seu art. 4º-A, vinculou expressamente a arrecadação às finalidades do fundo.
E esse dado é decisivo. Se a CDE tivesse natureza tributária, sua disciplina por decreto encontraria obstáculo direto no princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CRFB/1988). Tributos não podem ser instituídos ou majorados por ato infralegal, salvo hipóteses constitucionalmente excepcionais, que evidentemente não abrangem a CDE.
Além disso, ela não se encaixa em nenhuma das espécies tributárias constitucionalmente previstas.
Não é contribuição de melhoria, porque não decorre de obra pública que gere valorização imobiliária. Também não é empréstimo compulsório, já que inexiste restituição futura dos valores arrecadados. Não parece possível enquadrá-la como contribuição especial, apesar da vinculação da receita a finalidade específica, pois falta justamente o elemento típico da parafiscalidade tributária: a transferência da capacidade tributária para figurar como ente arrecadador e fazer a gestão da receita arrecadada.
Restariam, em tese, taxa ou imposto. No entanto, a CDE não atende aos requisitos de nenhum deles.
Não é taxa porque não remunera serviço público específico e divisível nem decorre do exercício do poder de polícia. O consumidor não paga a CDE em razão de fiscalização estatal individualizada, tampouco como contraprestação direta por serviço singularmente prestado a ele.
Também não é imposto. E aqui está talvez o argumento mais forte.
O art. 167, IV, da CRFB/1988, veda a vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. A CDE, contudo, possui destinação legal e regulamentar específica justamente para financiamento de políticas públicas do setor elétrico. Sua receita é integralmente vinculada ao fundo. Logo, qualificá-la como imposto produziria frontal incompatibilidade constitucional.
Na prática, a CDE se aproxima muito mais de um encargo setorial ou componente tarifário regulatório do que de uma exação tributária.
Essa conclusão ajuda a compreender a controvérsia sobre a incidência de ICMS.
Embora a CDE não seja tributo, o STJ vem admitindo sua inclusão na base de cálculo do ICMS por entender que ela integra o custo da operação de fornecimento de energia elétrica. Contudo, ao julgar o AREsp 1.688.160 (DJe 22/10/2024), a 2ª Turma decidiu que a cobrança retroativa do ICMS sobre a CDE não poderia alcançar fatos geradores pretéritos diante da prática reiterada anterior da administração tributária de não exigir o imposto nessas hipóteses. No caso, a alteração do posicionamento da administração significaria mudança de critério jurídico, o que é vedado pelo art. 146, do CTN.
No mesmo sentido, decisão recente do TJMG, procedida na Apelação Cível 5000577-64.2019.8.13.0558 (DJe 13/03/2026) reconheceu que a subvenção econômica da CDE compõe o valor da operação de fornecimento de energia elétrica e, portanto, integra a base do ICMS. O acórdão também reconheceu que o consumidor final suporta o ônus econômico do imposto, podendo a concessionária buscar ressarcimento regressivo quando recolher valores não cobrados anteriormente.
Entretanto, aqui a incidência do ICMS sobre a CDE não decorre de sua eventual natureza tributária, mas da compreensão de que ela integra economicamente a tarifa de energia.
A mesma lógica pode produzir reflexos em PIS/Cofins. Se a CDE ingressa contabilmente na receita operacional da concessionária antes do repasse obrigatório ao fundo setorial, há espaço para discussão semelhante àquela travada no chamado “tema do século” do STF sobre exclusão do ICMS da base de PIS/Cofins. A questão central passa a ser saber se esses valores representam efetivo faturamento da concessionária ou mero ingresso transitório destinado à União.
Sob perspectiva econômica e contábil, a segunda hipótese parece mais consistente, por estar de acordo com o que determina o art. 4º-A, do Decreto 7.891/2013. A concessionária apenas arrecada e repassa os recursos vinculados à CDE, sem disponibilidade econômica definitiva sobre eles.
Raciocínio semelhante pode repercutir em IRPJ e CSLL.
Se os valores relativos à CDE possuem natureza de ingresso vinculado e transitório, destinado obrigatoriamente ao fundo setorial, torna-se discutível sua caracterização como acréscimo patrimonial apto a justificar incidência sobre lucro ou resultado.
Isso especialmente considerando que o art. 153, da CRFB/1988, confere à União a competência para instituir imposto sobre “renda e proventos de qualquer natureza”. O CTN, recepcionado pelo texto constitucional como norma geral em matéria tributária, em seu art. 43, I, determinou que o IR “tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos”.
Com base na doutrina de Paulo de Barros Carvalho[1] e de Aliomar Baleeiro[2], “renda” deve ser entendida como acréscimo patrimonial, ou seja, aquele ingresso que provoca o aumento líquido do patrimônio do indivíduo. Não havendo esse acréscimo líquido durante determinado período, não haverá renda auferida por ele. Essa posição é confirmada pelo STF desde o julgamento do RE 117.887 (DJ 23/04/1993).
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A depender da modelagem contábil adotada, pode-se sustentar que inexiste receita própria da concessionária, mas mera circulação financeira vinculada ao cumprimento de obrigação regulatória, tal como ocorre com os marketplaces que realizam intermediação de negócios e cobram por isso um valor relativo à comissão.
O debate ainda está longe de se encerrar. Mas uma premissa parece cada vez mais difícil de ser afastada: a CDE pode até repercutir tributariamente em diferentes bases de cálculo, mas isso não significa, nem de longe, que ela própria seja tributo.
[1] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 5ª ed. São Paulo: Noeses, 2013, p. 678-679.
[2] BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 399.