“O capitalismo empresarial moderno usa o Direito ativamente, não só para atender à distribuição dos lucros, mas também para aumentar a redistribuição de recursos às partes mais fortes.” [1]
Na coluna passada[2], ficou claro o quanto a teoria econômica foi fundamental para o sucesso do projeto neoliberal. O objetivo da presente coluna é mostrar que o papel do direito foi igualmente central para a implementação das políticas neoliberais, tal como defendem Ugo Mattei e Laura Nader no excelente livro Pilhagem. Quando o Estado de Direito é Ilegal[3].
Na verdade, o livro é mais abrangente, no sentido de que consiste em uma crítica provocadora à forma como compreendemos o Estado de Direito e a rule of law, normalmente a partir de uma perspectiva emancipatória, civilizatória, limitatória do arbítrio estatal e neutra do ponto de vista distributivo. Para os autores, como a ordem jurídica pode embutir ou permitir inúmeras configurações de poder, a legalidade, longe de limitar a espoliação, pode na verdade organizá-la, legitimá-la, institucionalizá-la e perenizá-la.
Em outras palavras, o mesmo aparato institucional que pode conter o poder também pode estabilizar relações de poder profundamente assimétricas, criando uma apropriação institucionalizada e que não precisa recorrer à violência bruta.
Com efeito, direitos só possuem capacidade emancipatória quando existem instituições que permitam aos fracos mobilizá-los contra os fortes. Daí a ambivalência do direito: ele tanto pode fornecer armas e proteções aos dominados, como pode estabilizar a dominação.
Não é sem razão que os autores usam o termo pilhagem (da tradução do inglês “plunder”) para indicar as formas por meio das quais o direito transfere assimetricamente recursos, riquezas, territórios, trabalho, conhecimento ou poder dos mais fracos para os mais fortes com base em uma ordem jurídica aparentemente respeitável. Esse seria o lado obscuro da legalidade, em que o direito, guiado por quem possui maior poder econômico, militar ou político, transforma desigualdades produzidas pela força em direitos formalmente protegidos, produzindo um cenário de legalidade formal sem legitimidade substantiva, traduzido na expressão illegal rule of law.
Tal processo inicia-se muito antes do neoliberalismo, ainda na formação do próprio Estado de Direito. Nesse sentido, os autores chamam atenção para algo muitas vezes negligenciado nos estudos sobre o constitucionalismo: o fato de que uma preocupação central dos arquitetos institucionais norte-americanos era impedir que maiorias políticas utilizassem o governo para modificar a distribuição existente de propriedade.
Daí não ser surpresa de que muitas instituições jurídicas tenham funcionado historicamente como mecanismos de proteção de direitos patrimoniais de elites a partir de um disfarce retórico. Afinal, como nenhuma ordem pode sobreviver apenas dependendo da violência, é fundamental que aqueles que sofrem suas consequências reconheçam suas instituições como naturais, modernas, racionais, inevitáveis e tecnicamente superiores.
É disso que decorre a força extraordinária do direito, no sentido de que ele transforma poder em legitimidade. O vencedor deixa de aparecer como vencedor, tornando-se proprietário, credor, investidor, contratante, etc. A relação social deixa de ser descrita pela linguagem da força e passa a ser descrita pela linguagem da titularidade jurídica.
Mais do que isso, ao apagar as genealogias e a história política e distributiva que produziu diversas categorias jurídicas – como propriedade, contrato, dívida, investimentos e tantas outras – ignora-se que nem sempre a proteção a tais direitos pode e deve ser vista como necessária limitação ao poder político, uma vez que pode também ser instrumento de pilhagem.
Um exemplo seria como a categoria da terra nullius foi utilizada para justificar a colonização, sob o fundamento de que territórios habitados poderiam ser juridicamente descritos como “vazios” porque seus habitantes não possuíam a forma de propriedade reconhecida pelo colonizador. Ao invés de dizer “somos mais fortes e tomaremos sua terra”, diz-se “juridicamente, esta terra não pertence a ninguém”, convertendo a violência em categoria jurídica.
Sob essa perspectiva, o que há de novo no neoliberalismo é tão somente a modernização da espoliação tanto no plano doméstico como no plano internacional. Com uma série de recursos – privatizações, reformas institucionais, dívidas, regimes internacionais de propriedade intelectual, dentre outros – o direito não apenas permite a pilhagem, como a transforma em algo que deixa de ser percebido socialmente como saque.
Na esfera internacional, um bom exemplo são os programas de ajuste estrutural capitaneados por órgãos como o FMI e o Banco Mundial. A ajuda financeira se dá em troca de reformas relacionadas ao neoliberalismo – privatização, abertura comercial, reforma judicial, proteção da propriedade, liberalização de capitais e flexibilização de mercados – sendo questionável até mesmo se há consentimento real por parte dos países em situação de dependência econômica.
Ponto interessante do livro é aquele em que se ressalta que, para atingir tais propósitos, a pilhagem depende de outros atores que não apenas empresários e governos. Ela depende de legitimação especializada, entrando em cena juristas, economistas, antropólogos, consultores e acadêmicos. A função desses “provedores de legitimidade” não é conscientemente maliciosa, uma vez que o poder da legitimação decorre precisamente da aparência de conhecimento técnico.
É aqui que a crítica à Law and Economics, tão influente no neoliberalismo, assume especial importância. Mattei e Nader consideram que a linguagem da eficiência pode funcionar como mecanismo de despolitização. Quando uma regra é defendida porque “maximiza eficiência”, desaparecem questões importantes, tais como “eficiência para quem?” ou “eficiência a partir de que distribuição inicial de recursos?”. Por essa razão, a eficiência pode proteger juridicamente os resultados injustos acumulados de relações históricas de poder.
Outra importante crítica dos autores é a direcionada ao que chamam de instituições reativas, a exemplo dos tribunais. Com efeito, se a distribuição inicial é profundamente desigual, limitar-se a proteger juridicamente os direitos já existentes pode consolidar a desigualdade. Assim, é necessário assumir que todo sistema jurídico – incluindo o direito privado – é distributivo, na medida em que é o direito que define quem possui, quem pode usar, quem deve pagar, quem suporta riscos, quem captura renda, quem pode excluir, quem pode litigar e quem tem jurisdição.
Por essas razões, é profundamente enganoso falar em direito como estrutura meramente técnica. Daí as críticas dos autores ao formalismo jurídico e à separação frontal entre (i) direito e política, (ii) propriedade e poder, (iii) contrato e coerção, (iv) mercado e Estado e (v) legalidade e distribuição. Aliás, a forma jurídica nunca deve impedir a investigação da estrutura material subjacente.
Por essa razão, se o neoliberalismo chegou realmente ao fim, como se verificou na coluna passada, é fundamental que não apenas a economia seja revista, mas também que o direito seja repensado para se adequar aos novos tempos.
Dentre as pautas que devem mobilizar as atuais reflexões no âmbito jurídico encontram-se (i) as relações entre legalidade formal, legitimidade substancial e justiça, (ii) a consideração de que direitos patrimoniais precisam ser vistos em conexão com a sua história e contexto, não podendo ser tratados como meros dados naturais; (iii) a necessidade de se verificar quem controla a produção das categorias jurídicas e a que interesses elas servem, e (iv) a introdução da dimensão distributiva em qualquer debate sério sobre a rule of law.
Para isso, Mattei e Nader obviamente não propõem a rejeição do Estado de Direito, mas sim uma análise mais aprofundada sobre o seu caráter emancipatório ou não. Não basta saber, portanto, se a ordem jurídica assegura liberdade formal, contratos, propriedade privada e normas previsíveis. É fundamental refletir sobre como tais normas surgiram, quem teve poder para editá-las, quem está protegido por elas, quem assume seus custos, que desigualdades elas estabilizam, que tipos de resistência permitem e que formas de distribuição bloqueiam.
Uma das grandes lições do livro é a de que o maior êxito histórico do poder não consiste em violar a lei para apropriar-se da riqueza alheia; consiste em construir uma ordem jurídica na qual a apropriação apareça como exercício normal, legítimo e tecnicamente neutro de direitos.
Assim, é fundamental que possamos refletir não apenas se há ou não rule of law. O debate deve abranger necessariamente de que rule of law estamos falando, o que envolve perquirir quem a construiu, os interesses a que serve e as consequências distributivas dela resultantes.
[1] MATTEI, Ugo; NADER, Laura. Pilhagem. Quando o Estado de Direito é Ilegal. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo, Martins Fontes, 2013, pp. 349-350.
[2] https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/fim-do-neoliberalismo
[3] MATTEI, Ugo; NADER, Laura. Pilhagem. Quando o Estado de Direito é Ilegal. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo, Martins Fontes, 2013.