O Tema 1.396 do STJ pode mudar o padrão de litigância no Brasil. Em tese, ele amplia a possibilidade de solução administrativa e reduz a necessidade de judicialização. Na prática, porém, seu efeito depende do desenho institucional.
Se tratada como mera formalidade, a exigência tende a ser absorvida como etapa protocolar por ambos os lados, isto é, abre-se a reclamação, aguarda-se o prazo mínimo e o conflito segue para o Judiciário, sem alteração relevante no padrão de comportamento.
Para que produza efeitos, a exigência precisa alterar incentivos. Isso significa, de um lado, assegurar que a via extrajudicial ofereça resposta efetiva, com prazo e qualidade mínimos definidos e monitorados, e, de outro, que a ausência de tentativa substancial tenha relevância na avaliação da necessidade de judicialização. Sem esses elementos, a regra não reorganiza o fluxo de conflitos; apenas adiciona um passo intermediário.
Na primeira parte desta série, argumentamos que a via extrajudicial tecnológica já opera como mecanismo de screening, separando demandas orientadas à resolução do conflito daquelas influenciadas por incentivos econômicos associados ao regime de indenização por dano moral presumido, e que os dados dos últimos meses mostram um deslocamento de comportamento consistente com essa lógica, antes mesmo de qualquer decisão judicial. Encerramos com uma premissa: dois riscos precisam ser explicitamente endereçados pela tese a ser fixada pela Corte Especial para que o filtro funcione na prática.
Antes de enfrentar os riscos, vale situar o Tema 1.396 no arco regulatório mais amplo em que ele se insere. O debate sobre tentativa extrajudicial prévia não é algo inédito; é a continuidade de um processo que o Executivo já havia iniciado em 2022.
O arcabouço que já existe
O Decreto 11.034/2022, que modernizou a regulação dos serviços de atendimento ao consumidor (SAC), estabeleceu a resolutividade como princípio estruturante do atendimento consumerista. Mais do que garantir canais de contato, o Decreto exigiu que esses canais entregassem resultado: resposta conclusiva em até sete dias, tratamento transparente das demandas e foco na resolução extrajudicial de conflitos. A minuta motivadora do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor era explícita ao apontar que que limitações na efetividade do SAC “acabam desrespeitando direitos dos consumidores e provocando judicialização de conflitos”.
O artigo 15 do Decreto foi além. Ele criou uma estrutura de aferição de efetividade com cinco indicadores objetivos: volume de reclamações ponderado por número de clientes, taxa de resolução sob a ótica do consumidor, índice de reclamações no Consumidor.gov.br, índice de reclamações em reguladores setoriais e grau de satisfação do consumidor, tudo com publicidade obrigatória anual.
Em linguagem econômica, o Decreto atacou diretamente a assimetria informacional entre consumidor e empresa. Ao tornar públicos os índices de resolutividade, permitiu que o consumidor soubesse, antes mesmo de reclamar, se aquela empresa costuma resolver.
Esse mecanismo tem dois efeitos relevantes para o argumento desta série. O primeiro é o fortalecimento do consumidor legítimo: quem tem um problema real e verifica que a empresa apresenta alta taxa de resolução tem incentivo racional para usar a plataforma, porque a probabilidade de obter reparação é alta e o custo é próximo de zero. A via extrajudicial se torna, para esse perfil, o canal mais eficiente, não uma etapa burocrática, mas a rota mais rápida para o resultado que busca.
O segundo efeito é a redução gradual de padrões de litigiosidade de massa. Esses padrões tendem a se consolidar em ambientes nos quais a resolução extrajudicial é pouco efetiva, o que mantém o conflito ativo e desloca sua solução para o Judiciário. Uma plataforma transparente, com alta taxa de resolução e índices públicos de desempenho, altera esse cenário ao atrair o consumidor antes do ajuizamento e ao oferecer respostas em prazos curtos.
Com isso, diminui o volume de demandas que ingressam diretamente na via judicial, especialmente aquelas que poderiam ser resolvidas em estágio anterior. O Decreto, portanto, não incide diretamente sobre comportamentos individuais, mas sobre o ambiente institucional, reorganizando incentivos e restringindo o espaço em que padrões de judicialização de alta escala tendem a se reproduzir.
Esse duplo efeito de fortalecer o consumidor legítimo e erodir eventuais litigantes oportunistas é precisamente o que o Tema 1.396 pode consolidar no plano processual. E o ponto relevante é que a Corte Especial não precisa construir o critério de distinção do zero: ele já existe no ordenamento. Os indicadores do art. 15 do Decreto nº 11.034/2022, em especial a taxa de resolução sob a ótica do consumidor e o grau de satisfação, são exatamente os parâmetros que permitem separar uma tentativa extrajudicial substancial de uma tentativa ritual.
Uma reclamação aberta sem intenção de resolução do conflito, frequentemente inserida em dinâmicas padronizadas de utilização da plataforma, não produz os mesmos indicadores que uma reclamação genuína. A plataforma, por design, já registra essa diferença. O que a tese precisa fazer é apontá-la e conferir-lhe consequência processual.
Essa linha do tempo, que vai do Decreto de 2022 ao Consumidor.gov.br, ao Anac Passageiro e agora ao Tema 1.396, revela que o STJ não está criando um requisito processual novo. Está reconhecendo a maturidade institucional de um canal que o próprio ordenamento construiu, progressivamente, para tratar conflitos consumeristas com eficiência e transparência.
A coerência entre Executivo, regulador e Judiciário nesse diagnóstico não é coincidência: é evidência de que o desenho institucional convergiu. Uma tese fixada sobre essa base tem legitimidade reforçada, pois não impõe ao consumidor uma exigência arbitrária, mas reconhece que o Estado já lhe ofereceu um canal adequado.
Primeiro risco: a captura formalista
O risco mais imediato é também o mais previsível. Se o Tema 1.396 for interpretado como mero requisito de protocolo, bastando o comprovante de abertura de reclamação para configurar o interesse de agir, o registro extrajudicial tende a ser incorporado como etapa padronizada do fluxo de ajuizamento. A reclamação é aberta, aguarda-se o prazo mínimo sem intenção de resolver e a demanda segue para o Judiciário. O efeito prático sobre a litigância abusiva será zero, com o ônus adicional de congestionar as plataformas com reclamações rituais que nunca buscaram solução.
A tese precisa, portanto, exigir tentativa substancial: comprovação não apenas de que a reclamação foi aberta, mas de que houve resposta inadequada ou silêncio após prazo razoável, avaliados sob a ótica do próprio consumidor. O art. 15 do Decreto 11.034/2022 oferece aqui a âncora normativa necessária: a taxa de resolução medida pela avaliação do consumidor e o grau de satisfação são exatamente os parâmetros que permitem distinguir uma resposta conclusiva de uma resposta protelatória ou insatisfatória.
Os dados operacionais do setor aéreo, exemplificativamente, já permitem traduzir esse critério em parâmetros concretos. O Consumidor.gov.br classifica cada interação pelo desfecho declarado pelo próprio consumidor, resolvido ou não resolvido, e o tempo médio de resposta das companhias aéreas em 2025 foi de seis dias, dentro do prazo regulamentar de dez. Isso significa que o prazo de espera para configurar tentativa substancial pode ser curto sem ser irrazoável: dez dias é um parâmetro já testado empiricamente e compatível com a celeridade que o novo SAC exige.
A operacionalização do critério não exige criatividade judicial: exige que a tese seja suficientemente precisa para impedir a captura formalista. Uma formulação possível é a seguinte: o interesse de agir pressupõe, nos setores dotados de plataforma robusta, a comprovação de que a reclamação foi registrada, respondida de forma insatisfatória ou não respondida dentro do prazo regulamentar e avaliada como não resolvida pelo próprio consumidor.
Esse conjunto de elementos já é gerado automaticamente pela plataforma, não impõe ônus adicional ao consumidor de boa-fé e torna significativamente mais custosa a fabricação massificada de tentativas meramente rituais
Segundo risco: a hipossuficiência digital
O risco simétrico é igualmente real, mas de natureza distinta. Para consumidores idosos, residentes em áreas de baixa conectividade ou com baixo letramento digital, a plataforma gov.br pode ser ela própria uma barreira genuína. Ignorar esse fato seria substituir um problema de acesso à Justiça por outro.
A tese do TJMG no IRDR 91, que originou o Tema 1.396, já prevê modulação nessas hipóteses. A Corte Especial deve não apenas mantê-la, mas detalhá-la com regras claras sobre o ônus probatório. A questão central é objetiva: quem demonstra a vulnerabilidade, como e com que grau de especificidade?
A resposta mais coerente com o desenho institucional vigente é a seguinte: a vulnerabilidade digital não deve ser presumida genericamente, mas tampouco pode ser negada sem fundamento. O ônus de demonstrá-la recai sobre o autor, mas deve ser satisfeito por meios simples, como declaração de impossibilidade de acesso, comprovante de residência em área sem cobertura de internet ou outros elementos que evidenciem limitações relevantes ao uso de meios digitais, inclusive de natureza cognitiva ou motora, que podem ser provados, inclusive, por atestados médicos.
O próprio Decreto do SAC, ao exigir que os fornecedores disponibilizem canais alternativos e acessíveis, oferece o parâmetro inverso: se o fornecedor não disponibilizou canal alternativo adequado, a exigência de tentativa prévia pela via digital não se aplica.
O risco simétrico que a Corte deve evitar é o da presunção genérica de hipossuficiência digital como válvula de esvaziamento da tese. Se qualquer alegação de dificuldade com tecnologia dispensar a tentativa prévia sem exame, o filtro perde sua função. A modulação precisa ser real, aplicada a quem genuinamente não consegue operar a via digital, e não uma saída processual de largo alcance para contornar a exigência substancial.
A dimensão que o filtro processual não resolve
Os dois riscos acima podem ser enfrentados pela adequada calibragem da tese no Tema 1.396. Mas há uma dimensão que permanece em aberto mesmo depois de um filtro processual bem desenhado: o regime substantivo de responsabilidade aplicável quando a via extrajudicial foi tentada, falhou e o consumidor chega ao Judiciário com uma demanda legítima.
Se, nessas hipóteses, a configuração do dano moral continuar a ser reconhecida de forma presumida (in re ipsa), independentemente da análise das circunstâncias concretas do caso, há o risco de que padrões de litigiosidade de massa se reorganizem em torno desse subconjunto de demandas. Em outras palavras, a exigência processual pode alterar o fluxo de ingresso das ações, sem necessariamente modificar os incentivos associados ao resultado final.
Reclamações extrajudiciais podem passar a ser registradas sem intenção de resolução, aguardando a resposta insatisfatória, para ajuizar, com o comprovante em mãos, agora com o interesse de agir formalmente configurado e o dano moral presumido intacto. Nesse cenário, a tentativa extrajudicial tende a ser incorporada como etapa prévia ao ajuizamento, sem impacto relevante sobre a lógica subjacente de determinadas estratégias de litigância. O filtro processual, embora relevante, pode operar como mecanismo de ordenação do acesso ao Judiciário, sem afetar, por si só, o regime de incentivos que estrutura o comportamento dos agentes.
É aqui que o Tema 1.417 do STF se torna indispensável como complemento. A repercussão geral reconhecida sobre a responsabilidade civil por atrasos e cancelamentos causados por caso fortuito ou força maior abre o espaço para que o STF enfrente a tensão entre o CDC e o microssistema aeronáutico. A Convenção de Montreal e o Código Brasileiro de Aeronáutica preveem excludentes específicos de responsabilidade que o CDC não contempla. A presunção de dano moral in re ipsa aplicada indiscriminadamente a hipóteses cobertas por esses excludentes é, do ponto de vista do direito internacional privado e da hierarquia normativa, uma anomalia que o Tema 1.417 tem condições de corrigir.
A articulação entre os dois temas é, portanto, necessária: o Tema 1.396 filtra quem chega ao Judiciário, enquanto o Tema 1.417 define as regras substantivas que se aplicam a quem passa pelo filtro. Sem o segundo, o primeiro resolve metade do problema. Com os dois, o desenho institucional fecha.
Conclusão
Visto em conjunto com a primeira parte, o argumento desta série converge para um ponto simples: os elementos de uma resposta sistêmica à litigância abusiva no consumo aéreo já estão disponíveis. O arcabouço regulatório, do Decreto 11.034/2022 ao Anac Passageiro, já estabeleceu os parâmetros de resolutividade e transparência que tornam a tentativa extrajudicial substancial operacionalizável. As plataformas já funcionam e os dados mostram que os agentes respondem a esses sinais. O que está em aberto é a articulação judicial que confira coerência e consequência a esse desenho.
O Tema 1.396 pode fornecer o filtro processual, desde que calibrado para exigir tentativa extrajudicial substancial, modulado com precisão para proteger os genuinamente vulneráveis e imune à captura formalista. O Tema 1.417 pode fornecer a correção substantiva, definindo qual regime de responsabilidade se aplica quando o consumidor chega ao Judiciário após tentativa extrajudicial frustrada.
Juntos, os dois temas oferecem ao STJ e ao STF a oportunidade de encerrar uma anomalia que já dura tempo demais: o Brasil responde por uma parcela desproporcional da litigância global no setor aéreo, não porque o serviço seja pior, mas porque alguns modelos de negócio fundados no dano moral presumido encontraram, no arcabouço jurídico e tecnológico vigente, condições excepcionalmente favoráveis para prosperar.
Esse modelo tem um custo real e distribuído: passagens mais caras, malha aérea mais restrita e recursos públicos consumidos em litígios que não buscam reparação, mas rentabilidade.
O desenho institucional que o STJ e o STF têm a oportunidade de consolidar não restringe o acesso à Justiça, mas o qualifica. Preserva a via judicial para quem genuinamente precisa dela, oferece resolução rápida e de baixo custo para quem tem problema real e retira do modelo que gera incentivos distorcidos o substrato normativo que o torna viável. O custo de não fazê-lo já está sendo pago. Os dados estão postos. O desenho institucional também. Resta alinhar as peças.