Diversos estados instituíram fundos voltados ao financiamento de obras de infraestrutura e outras políticas públicas, custeados por cobranças dirigidas a setores econômicos específicos, especialmente o agronegócio. Em vários modelos, o recolhimento ao fundo foi estabelecido como condição para a fruição de diferimento, benefício fiscal, regime especial ou outro tratamento diferenciado relativo ao ICMS.
Essa estrutura vem sendo examinada pelo STF há quase 20 anos, sem que se tenha consolidado critério uniforme para definir a natureza jurídica dessas exigências e o regime constitucional aplicável.
O debate ganhou nova dimensão com a EC 132/2023, que introduziu o art. 136 no ADCT e autorizou determinados estados a instituírem contribuições semelhantes às existentes em 30 de abril de 2023, desvinculadas do ICMS, para financiar seus fundos de infraestrutura.
O critério da facultatividade
Na ADI 2.056, julgada em 2007 e relativa ao FUNDERSUL de Mato Grosso do Sul, o acesso ao diferimento do ICMS dependia do recolhimento ao fundo. O STF entendeu que a possibilidade de permanecer no regime ordinário afastava a compulsoriedade da prestação e, por consequência, sua natureza tributária.
Quase 20 anos depois, o critério voltou a ser aplicado na ADI 7.894, relativa ao Fundo de Desenvolvimento da Infraestrutura Logística do Piauí (FDI/PI). O relator, ministro Dias Toffoli, registrou que o governador e a Assembleia Legislativa afirmavam inexistir compulsoriedade e, “considerando essa asserção”, aplicou a orientação da ADI 2.056. A natureza tributária foi afastada sem exame autônomo da estrutura da obrigação ou da receita.
A ação também invocava o art. 136, III, do ADCT, mas o STF entendeu que a regra alcança apenas as contribuições instituídas sob a nova autorização constitucional, e não a preexistente do FDI/PI. Permaneceu a questão central: afastar a natureza tributária não basta para identificar a relação jurídica que legitima a exigência estatal.
A escolha do regime fiscal não define a compulsoriedade
Embora, nesses julgamentos, o STF tenha adotado a possibilidade de escolha do regime fiscal como critério para afastar a compulsoriedade, essa opção não basta para tornar voluntária a prestação dela decorrente. A aferição da compulsoriedade depende da liberdade que o contribuinte efetivamente conserva quanto ao pagamento.
O art. 3º do CTN define tributo como prestação pecuniária compulsória instituída em lei. A compulsoriedade recai sobre a prestação, não sobre o comportamento antecedente. Assim, a possibilidade de evitar determinado regime não torna facultativa a obrigação nele prevista. Na aquisição de imóvel, por exemplo, realizada a transmissão, o adquirente não decide se recolherá o ITBI.
Nos fundos estaduais, a escolha ocorre dentro de regimes de ICMS estruturados pelo estado. No FUNDERSUL, de Mato Grosso do Sul, examinado na ADI 2.056, o não recolhimento implicava perda do diferimento. No FUNDEINFRA, de Goiás, objeto da ADI 7.363, o pagamento foi estabelecido como condição para benefício ou incentivo fiscal, regime especial de controle de operações destinadas ao exterior e determinadas hipóteses de substituição tributária. Em ambos os casos, a alternativa ao recolhimento não corresponde a liberdade negocial quanto à prestação, mas à escolha entre regimes fiscais legalmente estruturados, com consequências econômicas distintas.
A exclusão da natureza tributária não completa a qualificação
Mesmo admitindo que a facultatividade afaste a natureza tributária, a qualificação jurídica não se encerra aí. Afirmar que determinada receita não é tributária identifica o regime excluído, mas não a fonte da obrigação nem a categoria jurídica do ingresso.
Preços públicos decorrem de relações contraprestacionais; receitas patrimoniais, da exploração do patrimônio estatal; multas, do poder sancionador. Nos casos examinados, as cobranças são instituídas por lei, calculadas sobre a atividade econômica privada e destinadas a fundos públicos. Sem relação negocial, exploração patrimonial ou prestação estatal individualizada, ainda resta identificar o vínculo jurídico que autoriza a transferência patrimonial ao Estado.
A qualificação material em outros precedentes do STF
A jurisprudência do STF oferece contrapontos à ideia de que uma escolha formal basta. Na ADI 5.635, relativa ao FEEF e ao FOT do Rio de Janeiro, depósitos condicionavam benefícios fiscais. A Corte entendeu que a redução parcial do benefício correspondia, materialmente, à elevação do ICMS devido e reconheceu aos depósitos natureza de ICMS. Em voto-vista divergente, o ministro André Mendonça observou que fundos de infraestrutura vinham sendo justificados por sua “suposta facultatividade”, afastando o regime jurídico-tributário.
A ADI 6.365, julgada em 2024 e relativa ao FET do Tocantins, oferece exemplo mais completo. O STF rejeitou a hipótese de preço público por inexistirem relação negocial, utilização de bem ou serviço estatal e correspondência com eventual custo público. Depois, examinou a cobrança e concluiu que possuía natureza tributária, configurando adicional de ICMS com receita vinculada.
A indefinição jurídica e seus efeitos no caso do FUNDEINFRA
No exame cautelar da ADI 7.363, o STF reconheceu a controvérsia sobre a natureza da contribuição ao FUNDEINFRA, mas evitou a qualificação definitiva. Antes do julgamento de mérito, a EC 132/2023 incluiu o art. 136 no ADCT, alterando o parâmetro constitucional e levando à prejudicialidade da ação.
Ficou sem resposta a validade das cobranças anteriores à reforma, que poderiam ser examinadas segundo os parâmetros vigentes ao tempo de sua instituição, pois alteração posterior não convalida eventual vício de origem. O próprio art. 136 reforça a distinção ao prever que a nova contribuição extinga a anteriormente vinculada ao ICMS.
A questão reapareceu no Tema 1.434, relativo à anterioridade nonagesimal da exigência ao FUNDEINFRA. O tribunal estadual considerou voluntária a contribuição, e o STF entendeu que rever essa classificação exigiria interpretar a legislação local, considerando infraconstitucional a controvérsia sobre a anterioridade. Os embargos foram rejeitados pelo Plenário em 31 de agosto de 2026. O resultado evidencia uma dificuldade adicional, pois a qualificação tributária condiciona a incidência do art. 150, III, c, da Constituição, mas sua revisão pode ficar fora do controle extraordinário quando depender da legislação estadual. A classificação adotada na origem pode, assim, definir na prática o regime constitucional aplicável.
A EC 132 inaugura outra etapa
Com a EC 132/2023, o art. 136 do ADCT passou a autorizar os estados a instituírem contribuições semelhantes às existentes em 30 de abril de 2023, observados limites próprios e sem vinculação ao ICMS. O debate desloca-se, assim, para a natureza jurídica dessas novas contribuições e os limites do regime aplicável. Esse novo quadro torna ainda mais importante a adoção de critérios consistentes para qualificar essas exigências.
A necessidade de coerência na qualificação das cobranças
A trajetória desses precedentes revela que o STF construiu parâmetros relevantes, mas ainda não consolidou método uniforme de qualificação. Em alguns julgamentos, a facultatividade bastou para afastar a natureza tributária; em outros, a Corte examinou materialmente a exigência e o regime constitucional aplicável.
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Os próximos julgamentos oferecem oportunidade de conferir maior unidade à jurisprudência, distinguindo a escolha do regime fiscal da efetiva liberdade quanto ao pagamento e exigindo que a exclusão da natureza tributária seja acompanhada da identificação da fonte jurídica da receita.
Essa definição é relevante para os estados, que precisam conhecer os limites constitucionais de suas fontes de financiamento, e para os contribuintes, cujas garantias dependem da correta qualificação da exigência. É também condição para maior coerência jurisprudencial e segurança jurídica no novo regime constitucional.