A aprovação da PEC que prevê o fim da chamada escala 6×1 trouxe para o centro das discussões trabalhistas a redução da jornada semanal e a ampliação dos dias de descanso. Entretanto, a proposta também contempla uma inovação que tem recebido pouca atenção: a possibilidade de afastar as regras de duração e controle de jornada de profissionais com elevada qualificação e remuneração, mesmo que não exerçam cargos de confiança ou possuam poderes de mando e gestão.
De acordo com a proposta, esse tratamento diferenciado será aplicável aos empregados que possuam diploma de nível superior e recebam remuneração mensal igual ou superior a duas vezes e meia o teto dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o equivalente, atualmente, a R$ 21.188,87.
Nesse sentido, para compreender o alcance dessa nova disposição, vale recordar uma controvérsia bastante conhecida de quem acompanha o contencioso trabalhista: o enquadramento de empregados na exceção prevista no artigo 62, inciso II, da CLT, referente aos chamados “cargos de confiança”.
Não obstante a legislação atual afastar do regime geral de duração do trabalho os empregados que exercem cargos de gestão, a Justiça do Trabalho construiu interpretação acerca do referido artigo 62 da CLT no sentido de que não basta que o profissional ocupe posição elevada na estrutura da empresa, tenha remuneração diferenciada ou receba a denominação formal de gerente, diretor ou coordenador.
É necessário demonstrar que ele efetivamente exerce poderes de mando e gestão, com autonomia decisória e fidúcia especial. Trata-se do conhecido requisito subjetivo do cargo de confiança, cuja ausência tem levado a Justiça do Trabalho, em inúmeros processos, a afastar o enquadramento pretendido pelas empresas e reconhecer o direito ao pagamento de horas extraordinárias. O risco financeiro associado a essa conclusão pode ser expressivo, especialmente em razão do elevado patamar remuneratório normalmente atribuído a esses profissionais.
Essa interpretação frequentemente coloca em uma mesma discussão situações profissionais bastante distintas.
Um especialista altamente qualificado, responsável por decisões técnicas complexas e remunerado em patamar elevado, pode ter considerável autonomia no exercício de suas funções sem necessariamente possuir subordinados, poderes disciplinares ou atribuições de gestão empresarial. Ainda assim, pelo predominante entendimento atualmente conferido ao artigo 62, II, da CLT, sua qualificação, remuneração e autonomia técnica não seriam suficientes para afastar o regime de controle de jornada.
E qual a consequência prática dessa interpretação? Ao afastar o enquadramento do empregado altamente qualificado como ocupante de cargo de confiança, a Justiça do Trabalho acaba por atribuir à empresa, nas hipóteses legais, o ônus de comprovar a jornada efetivamente cumprida. Trata-se de uma tarefa que, não raras vezes, se mostra bastante difícil, especialmente durante a audiência de instrução, quando a prova testemunhal assume papel decisivo. E o resultado? Constatamos diversas condenações ao pagamento de horas extras que, em determinadas demandas, podem alcançar cifras milionárias.
É justamente essa lógica que a PEC parece disposta a alterar.
Ao estabelecer uma exceção fundada na formação superior e em determinado patamar remuneratório, o texto cria uma nova hipótese de exclusão das regras de duração e controle de jornada, sem exigir que o empregado exerça poderes de mando e gestão.
A diferença é significativa.
Até aqui, a discussão sobre a dispensa do controle de jornada de empregados que trabalham nas dependências da empresa tem girado, em grande parte, em torno da natureza das funções exercidas e da efetiva existência de poderes gerenciais. Com a nova disposição, passa a existir outra possibilidade de enquadramento, baseada em critérios objetivos que independem da posição hierárquica ou da existência de subordinados.
Não se trata, tecnicamente, de uma alteração do conceito de cargo de confiança previsto no artigo 62 da CLT. O que se verifica é a criação de uma categoria distinta de empregados, para os quais a legislação constitucional passará a admitir consequência jurídica semelhante: a exclusão das regras de duração e controle de jornada, observadas as ressalvas expressamente previstas.
Isto é, profissionais que hoje dificilmente seriam reconhecidos judicialmente como ocupantes de cargos de confiança, por não exercerem poderes típicos de gestão, poderão estar abrangidos pela nova exceção, desde que preencham os novos requisitos constitucionais.
Em outras palavras, a ausência de poderes de mando e gestão deixará de ser, para essa categoria específica, um obstáculo ao afastamento do regime de controle de jornada.
A inovação também merece ser examinada à luz do artigo 444, parágrafo único, da CLT, que já reconhece tratamento contratual diferenciado aos empregados com diploma superior e remuneração elevada. Embora os requisitos remuneratórios não sejam idênticos e as consequências jurídicas sejam distintas, percebe-se uma aproximação entre os dois dispositivos, no sentido de reconhecer determinadas particularidades das relações de trabalho envolvendo profissionais de maior qualificação e remuneração, ainda que não exerçam cargos de confiança.
Naturalmente, a nova regra não elimina as garantias relativas ao repouso expressamente preservadas pela PEC, nem afasta a possibilidade de controle de jornada por liberalidade do empregador ou por previsão em acordo ou convenção coletiva. Tampouco impede que a Justiça do Trabalho examine se os requisitos previstos foram efetivamente atendidos.
O que tende a mudar é o objeto dessa investigação judicial. Para os empregados abrangidos pela nova hipótese, a controvérsia deixará de depender da demonstração dos tradicionais poderes de mando e gestão, passando a se concentrar nos requisitos que a própria norma constitucional estabelece.
Trata-se de um dos efeitos mais relevantes da PEC, embora ainda pouco explorado nos debates sobre a proposta.
Enquanto o debate público se concentra na redução da jornada de trabalho, o texto também promove maior segurança jurídica ao permitir a revisão da forma como o ordenamento jurídico enquadra profissionais altamente qualificados que, embora não ocupem posições de comando, exercem suas funções com elevado grau de autonomia, responsabilidade e complexidade técnica.
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Se confirmada com a promulgação da emenda, essa mudança poderá ter repercussões importantes no contencioso trabalhista e nas políticas de gestão de pessoas das empresas.
Mais do que ampliar as hipóteses de dispensa do controle de jornada, a PEC poderá representar o início de uma distinção que há muito merece atenção: a diferença entre exercer poderes de gestão e desempenhar funções de elevada qualificação profissional.
Historicamente, essas duas realidades têm sido frequentemente confundidas no debate acerca dos cargos de confiança. A nova disposição constitucional poderá representar um importante avanço ao permitir que cada uma delas seja submetida a disciplina jurídica específica, compatível com suas particularidades e fundamentos próprios.