O modelo brasileiro de delegação de serviços públicos assenta-se em uma premissa central: findo o prazo contratual, o serviço e seus bens retornam ao poder concedente para nova licitação. Essa arquitetura, consolidada na Lei 8.987/95, funciona bem quando a vida útil dos ativos cabe no prazo da outorga. Em serviços de rede, contudo — distribuição de energia elétrica e saneamento são os exemplos evidentes —, instalou-se um descompasso estrutural: a base de ativos é perpétua, renova-se continuamente por investimentos obrigatórios, e a reversão, em rigor, jamais ocorre. O prazo contratual deixou de descrever a realidade econômica do serviço.

Desse descompasso derivam disfunções conhecidas. A primeira é o subinvestimento de fim de prazo: quem não sabe se permanecerá amortiza, não investe. A segunda é a contabilidade regulatória paralela — bases de remuneração, laudos de bens reversíveis, indenizações de ativos não amortizados — cuja complexidade alimenta litígios intermináveis.

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A terceira é a discussão eterna das prorrogações, na qual o poder concedente negocia em posição fragilizada. E a quarta, talvez a mais grave, é o custo de execução da sanção máxima: a extinção antecipada da outorga, ainda quando juridicamente cabível, exige a assunção do serviço, a avaliação e indenização de bens e nova licitação sob pressão — complexidade que onera a todos e que parte dos agentes aposta em explorar, na lógica de too big to fail que por décadas marcou o sistema financeiro.

As tentativas de contornar essas disfunções mantêm-se, todas, dentro da premissa da reversão. As prorrogações onerosas apenas adiam o problema. A relicitação da Lei n. 13.448/2017 devolveu ao Estado o ônus de reorganizar concessões falidas, com resultados modestos. Afigura-se oportuno discutir se o modelo não atingiu, para determinados serviços, os seus limites estruturais.

A proposta

Sugere-se, em caráter propositivo e de lege ferenda, uma modalidade adicional — não substitutiva — de delegação: a delegação por controle societário. Nela, o serviço é titularizado por companhia perpetuamente privada, e o que se licita periodicamente não é a outorga, mas o bloco de controle da empresa.

Ao fim de cada ciclo, o controle é compulsoriamente levado a leilão organizado pelo poder concedente; o vencedor paga o preço ao controlador cessante; a companhia — com seus ativos, imóveis, licenças, contratos e empregados — permanece intocada. A nova outorga converte-se em transferência de controle, figura que o ordenamento já processa com naturalidade (art. 27 da Lei 8.987/95). A modalidade destina-se a novas delegações, facultando-se a migração dos contratos vigentes por aditivo consensual, como a Lei 13.448/2017 fez com a relicitação.

A lei instituidora deverá criar, junto com a modalidade, um tipo societário próprio — a companhia delegatária de serviço público —, ao qual a Lei 6.404/76 se aplicaria apenas subsidiariamente. Não se trata de capricho: institutos pensados para a companhia comum, como o dividendo obrigatório e os limites à retenção de lucros (arts. 196 e 199), a oferta pública por alienação de controle (art. 254-A) e os prazos legais dos títulos de dívida incentivados, precisam ceder às especificidades de uma empresa cujo controle rotaciona por imposição legal.

Fala-se em “delegação”, e não “concessão”, por rigor conceitual: o mecanismo é indiferente à espécie de outorga titularizada pela companhia, abrangendo concessões e permissões, servindo de via para desestatizações e, se a lei dispuser, alcançando setores autorizados.

A correção dos incentivos

Como o controlador cessante embolsa o preço do leilão, captura o valor terminal da companhia: quanto melhor entregá-la, mais recebe. Desaparece o subinvestimento de fim de prazo. O endividamento deixa de ser problema regulatório para tornar-se problema de precificação: o adquirente formula seu lance sobre o valor do capital próprio, descontado o passivo — a alavancagem oportunista pune-se no preço. Dívidas de aquisição permanecem na controladora, sem contaminar a operadora, segregação que o setor elétrico já pratica.

Elimina-se, ademais, o aparato da reversão: não há bens reversíveis, indenizações de ativos não amortizados ou relicitação. Imóveis não mudam de titular, sem dar azo a discussões tributárias. O corpo técnico permanece na companhia, sem solução de continuidade — certeza que importa em ativos de tecnologia singular. E a contabilidade societária ordinária substitui a contabilidade regulatória paralela.

Financiamento e participação do poder público

A perpetuidade da companhia remove a maior trava do financiamento de concessões: hoje, a dívida precisa amortizar-se dentro do prazo da outorga, gerando o abismo de refinanciamento do último quinquênio. Companhia sem termo pode emitir dívida de longuíssimo prazo ou mesmo perpétua — cabendo à lei nova estender-lhe os incentivos hoje restritos a títulos de prazo legal definido.

Mais relevante: abre-se caminho para capital de terceiros permanente, mediante ações sem direito a voto negociadas em mercado, permanecendo apenas o bloco ordinário de controle como objeto da rotação. O investimento passa a ser financiado pela poupança de longo prazo, e não pelo balanço de cada controlador de ocasião.

O poder concedente, por sua vez, não deve ficar alheio ao valor gerado. Cabe à lei assegurar-lhe participação econômica: percentual do preço alcançado em cada leilão, a título de bônus de ciclo — sucedâneo da outorga onerosa —, e ação de classe especial, com direitos patrimoniais e veto restrito a rol taxativo de matérias estratégicas, sem ingerência na gestão ordinária.

A sanção que funciona: lições da resolução bancária

O paralelo mais fértil vem do direito bancário. Os regimes de resolução — Lei 6.024/74 e RAET — separam a sorte da instituição da sorte de seus controladores: o banco continua funcionando enquanto o acionista é afastado e responsabilizado. A delegação por controle societário transplanta essa lógica: a sanção recai sobre o acionista, jamais sobre o serviço.

Verificada hipótese grave, o regulador destitui o controle e designa administrador interino — verdadeiro síndico —, remunerado por pró-labore fixado pela agência, que conduz a companhia até novo leilão. Diferentemente da intervenção do art. 32 da Lei 8.987/95, em que o concedente assume a operação, aqui a solução é societária: troca-se o controlador, não o operador do serviço.

Há ainda responsabilização que o regime atual desconhece: o novo controlador tem incentivo econômico real para acionar os maus gestores anteriores pelos instrumentos da lei societária, por ação social, com indenização revertida à companhia. Controvérsias que hoje demandam procedimentos longos e complexos de extinção da outorga resolvem-se pelos mecanismos, mais ágeis, do direito societário.

Objeções e respostas

Três objeções merecem enfrentamento. A primeira é o leilão vazio: não havendo interessados, cabe fallback legal — permanência compulsória temporária do cessante e leilões sucessivos com redução do preço mínimo. A segunda é a compatibilidade com o art. 175 da CF: a lei deverá deixar expresso que a licitação exigida é o leilão de cada ciclo — perpétua é a companhia, não o controlador.

A terceira é a recuperação dos investimentos de fim de ciclo: como a base remunerada acompanha a companhia, o preço do leilão tende a capturar o valor dos investimentos prudentes, e a due diligence padronizada, organizada pelo concedente, reduz a assimetria de informação que geraria deságio. A recuperação não é automática — mas o contrafactual vigente, a indenização de ativos não amortizados disputada por décadas, é pior.

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Reputa-se necessário reconhecer o custo do modelo: troca-se a regulação de ativos pela de governança — covenants de alavancagem, travas de dividendos desenhadas no novo tipo societário, auditoria contínua, conselheiro indicado pelo regulador. Trata-se, porém, de regulação mais barata e assentada em categorias que o mercado domina.

Conclusão

A rotação periódica do controle não elimina a negociação entre delegatário e concedente. Ela altera o ponto de partida: o desfecho do impasse deixa de ser um procedimento complexo de reversão e indenização e passa a ser um leilão de ações. É essa mudança que reequilibra a posição do poder concedente, dotando os instrumentos sancionatórios existentes de execução simples.

Para os serviços de rede, em que o prazo contratual já não descreve a realidade econômica, a delegação por controle societário oferece um caminho — a exigir lei nova, debate qualificado e a disposição de admitir que o modelo atual, em certos domínios, chegou aos seus limites.