Washington DC. Na semana que passou a Suprema Corte dos EUA examinou um pedido liminar de suspensão de uma decisão da Justiça Federal contra o estado do Alabama, que pareceria mais um dos casos de cautelares fadados ao fracasso. Seguindo jurisprudência pacífica, a Justiça Federal havia sustado os efeitos de uma lei estadual alabamenha que redesenhava os quatro distritos eleitorais do estado e de forma totalmente caprichosa diluía o peso do voto da população negra.

A Justiça Federal havia emitido uma “injunction” (ordem judicial contendo obrigação de fazer), determinando que o Poder Legislativo do Alabama editasse uma nova lei para restabelecer a representatividade adequada da população negra no estado de acordo com os dados do Censo, criando um novo distrito eleitoral em que esses eleitores residentes sejam maioria.

Obviamente, essa decisão pode representar uma cadeira para esse novo distrito no Congresso dos EUA. Para espanto de muitos observadores judiciais, a Suprema Corte deferiu a medida liminar, em voto sem fundamentação (o que é possível neste tipo de tutela no direito americano), até que o mérito do caso seja julgado. Na prática, o resultado significa que as eleições de novembro próximo ocorrerão com o vigente e viciado formato de “redistricting”, pois a decisão de fundo não será apreciada antes disso.

A prática de redesenhar caprichosamente os distritos eleitorais para reduzir o peso do voto de certos segmentos do eleitorado distorce a representação “one man, one vote” e compromete o processo democrático, sendo conhecida no direito americano como “gerrymandering”, expressão derivada do nome do político Elbridge Gerry (1744-1812), vice-presidente do país no primeiro mandato de James Madison e que ficou famoso por desenhar distritos eleitorais no seu estado de Massachusetts de forma tão capciosa que tornavam impossível a vitória de seus adversários.

Durante muitas décadas ao longo do século 20, a Suprema Corte negou-se a examinar recursos judiciais questionando leis estaduais que abusavam do “gerrymandering”, ao argumento de que a matéria envolvia puramente uma decisão de natureza política, insuscetível de controle judicial, nos termos do antigo precedente Luther v.  Borden (1849), que fixara a “doutrina das questões políticas” e cujo objetivo era evitar que a Corte Constitucional invadisse indevidamente as competências legislativas, em atenção ao princípio da separação dos Poderes.

No entanto, na década de 1960, no auge do movimento pelos direitos civis, as distorções na concepção de distritos eleitorais nos estados do Sul para suprimir o voto negro ficaram tão escandalosas que, sob a liderança do grande Chief Justice Earl Warren, a Corte resolveu rever o seu absenteísmo na matéria. Em Baker v. Carr (1962), afirmou que decisões legislativas sobre desenho de distritos poderiam ser revistas pelo Judiciário, e em Reynolds v. Sims (1963) a própria Corte declarou que o modelo de distrito eleitoral adotado no Alabama violava o princípio “one man, one vote”, invocando a cláusula de igual proteção das leis da Décima Quarta Emenda.

Esta última decisão foi redigida pelo próprio Chief Justice, que então afirmou: “Os legisladores representam pessoas, não árvores ou acres. Os legisladores são eleitos por eleitores, não por fazendas, cidades ou interesses econômicos”. Depois de aposentado, Earl Warren disse que essa foi a decisão mais importante que assinou enquanto juiz da Suprema Corte, acima até do célebre caso Brown v. Board of Education of Topeka (1954), pois ela reconhecia o poder político do eleitorado negro. Logo depois da virada jurisprudencial, o Congresso aprovou em 1965 o Voting Rights Act, que estabelecia nova competência do Judiciário federal sobre o processo eleitoral nos estados, permitindo o exercício de jurisdição quando estes adotassem medidas claramente discriminatórias no processo de “redistricting”.

Em 2010, no caso Shelby County v. Holder, a Suprema Corte, em voto do atual presidente John Roberts, declarou a inconstitucionalidade superveniente de um dos dispositivos do Civil Rights Vote, que criava uma fórmula matemática baseada em estatística para designar quais áreas com registro histórico de discriminação poderiam estar sujeitas ao escrutínio federal. A Corte, em apertada maioria de 5 votos a 4, entendeu que essa fórmula havia sido calculada com dados coletados há mais de 40 anos que não mais refletiam a realidade, e por isso importavam em intervenção indevida da União sobre os estados, cabendo ao Congresso atualizar a norma, o que evidentemente não ocorreu e suscitou uma nova onda de litigância sobre matéria eleitoral, da qual o caso aqui comentado é um exemplo.

Para nós, brasileiros, é bastante estranho perceber essa infindável contenda constitucional nos EUA em torno da questão “quem pode votar” e do princípio “um homem, um voto”, que aqui entre nós não suscitam maiores controvérsias, pois não temos leis eleitorais estaduais e nem sistema distrital. Nos EUA, ocorre o contrário e as eternas disputas se devem basicamente a dois fatores: a Constituição de 1787, no seu texto original, não definiu quem é eleitor e como deve ser estabelecido o sistema distrital, relegando essa matéria à legislação estadual, mesmo para fins das eleições federais (presidente da República, deputados federais e senadores). Assim, determinar quem pode votar e qual o peso do voto passou a ser o grande cavalo de batalha nas legislaturas estaduais, especialmente depois do fim da Guerra Civil (1861-1865), quando a Décima Quinta Emenda assegurou o direito de voto dos eleitores negros.

Para piorar as coisas, quando as mulheres passaram a reivindicar o direito de voto na segunda metade do século 19, e uma feminista chamada Virginia Minor tentou se registrar como eleitora no estado do Kansas, a Suprema Corte decidiu que o reconhecimento das mulheres como cidadãs dos Estados Unidos, em consonância com a “citizenship clause” da Décima Quarta Emenda, não significava que elas poderiam votar, eis que nada na Constituição Federal assegura ao cidadão o direito de voto, matéria de atribuição das Constituições estaduais (Minor v. Happerset, 1875).

Ou seja, a Suprema Corte negou a possibilidade de estender automaticamente o direito de voto pelo simples fato do reconhecimento de cidadania americana (cidadania “federal”, por assim dizer). Por isso o direito de voto às mulheres só acabou sendo estabelecido por emenda constitucional (Décima Nona), em 1919.

A história de segregação racial nos Estados Unidos complicou ainda mais tudo isso, já que os segregacionistas do sul, perdida a Guerra Civil e as batalhas pelas Emendas da Reconstrução, passaram a dominar os legislativos estaduais com o fim de criar normas das mais absurdas, discriminatórias e abusivas para evitar o voto negro, atitude corroborada também durante a expansão industrial pelo magnatas que pretendiam esvaziar o peso dos bairros operários.

É por isso que, em pleno século 21, os americanos continuam brigando por algo superado nas maiores democracias (mesmo nas incipientes como a nossa): o direito de voto e o sistema eleitoral. Essa disputa, que na verdade é uma guerra política entre quem tem mais e menos poder nos EUA, foi judicializada e, com o atual desequilíbrio na Corte entre liberais e conservadores, parece transbordar para as paixões políticas dos juízes.

É bastante perceptível o clima azedo que transparece no presente caso (Merril v. Miligan, 2022). Embora a decisão liminar em si  tenha uma única página, a juíza liberal Elena Kagan redigiu um duríssimo e longo voto vencido de 12 páginas, no qual usou inclusive ilustração geográfico-estatística do estado do Alabama, e formulou crítica acerba à maioria, insinuando que já é passado o tempo em que a Suprema Corte defendia a democracia americana. O juiz Kavanaugh respondeu por um atípico “voto concorrente” a uma liminar sem fundamentação, claramente formulado apenas para rebater Kagan, afirmando indiretamente que o voto desta contém “argumento tentador que não passa de retórica batida”.

De notar-se ainda neste caso que o presidente Roberts (que sempre teve uma visão restritiva sobre intervenção da Corte na matéria) tenha votado com a ala liberal (o resultado foi 5 a 4), embora não tenha subscrito a divergência de Kagan – como o fizeram os liberais da Corte, Sotomayor e Breyer).

Esta divisão em matéria tão curial para a democracia, prolatada em linhas partidárias, não contribui para que o público veja o tribunal sob o prisma da neutralidade, infenso às paixões políticas. Como disse a veterana analista da Suprema Corte Linda Greenhouse, em artigo para o jornal The New York Times, o julgamento mais pareceu um exercício de poder político bruto do que uma decisão judicial. Para ela, os juízes da maioria “cruzaram o rubicão” entre o direito e a política. Washington está com temperatura negativa nestes últimos dias, mas na Suprema Corte o clima está cada vez mais quente.