É comum que se ouça que a tecnologia avança em velocidade superior à capacidade do direito de acompanhá-la. Empresas, cientistas e empreendedores criando incessantemente novas tecnologias e, de outro lado, legisladores, reguladores e juízes tentando compreender, a reboque, fenômenos altamente dinâmicos. Essa perspectiva obscurece o fato de que o direito não é exógeno ou subsequente à inovação. Ela oblitera o fato de que ele, o arcabouço jurídico, participa da construção das condições institucionais que a tornam possível.
Se o direito for visto exclusivamente como aquilo que chega “depois” das mudanças técnicas e tecnológicas, sua função termina se resumindo à reação: identificar riscos, impor limites e corrigir, tanto quanto possível, efeitos indesejados. Quando, porém, o direito é compreendido como parte da maquinaria institucional da economia e de sua dinâmica, surge uma agenda importante, cujas perguntas são: que regras, instituições e capacidades públicas são necessárias para que uma sociedade possa inovar?
Há alguns anos, com Pedro Salomon Mouallem, discutimos a persistência de gargalos capazes de dificultar processos inovadores no Brasil. O ponto não era sustentar que o arcabouço jurídico seja “inimigo” da inovação, a despeito de haverem, no caso brasileiro, gargalos significativos. Determinados arranjos jurídicos podem efetivamente dificultar a experimentação diante da incerteza, investimentos e mudanças tecnológicas. A questão desafiadora que ali se colocava era: se o direito pode criar obstáculos à inovação, ele também pode criar as condições para que ela aconteça. Vale dizer: a regulação jurídica da economia não deve ser vista como inimiga da liberdade criativa. Ela, ao contrário, pode ser aliada.
O direito pode, em outros termos, ser entendido como um arquiteto de instituições e de capacidades estatais, criando e habilitando um conjunto de instrumentos por meio dos quais regras, competências, organizações e procedimentos são construídos, modificados e coordenados para produzir determinados resultados econômicos e sociais. Não se trata, como argumentamos novamente com Mouallem em um outro estudo, de enxergar o arcabouço jurídico como mero reflexo de uma realidade econômica previamente dada como inexorável, e sim como parte da própria construção dessa realidade.
Em seu livro Marketcraft, Steven Vogel chama atenção para o fato de que mercados não existem “naturalmente”, independentemente de instituições ou de instituições reguladoras. Seguindo a tradição da sociologia econômica, ele defende que eles são construídos por regras de propriedade, cláusulas contratuais, relações concorrenciais, leis de propriedade intelectual e de direito financeiro e tributário, entre muitas outras. A regulação da economia não é, portanto, uma “intervenção” estranha a um mercado que existiria de maneira autônoma. No mais das vezes, ela é justamente aquilo que o habilita a existir e funcionar.
A ideia de marketcraft é interessante quando aplicada ao campo da inovação tecnológica: uma inovação não “encontra” simplesmente um mercado esperando por ela. Para que um produto ou serviço inovador alcance o mercado em escala viável, são necessários muitos direitos e arranjos jurídico-institucionais capazes de lidar com riscos e incertezas, sendo que o próprio desenho dessas instituições é a técnica que determina quem poderá inovar, em que condições e com quais consequências.
Outros autores, como Mariana Mazzucato, radicalizam essa percepção ao questionar a visão de um Estado cuja função econômica se resumiria a corrigir falhas de mercado. Em trabalhos recentes, essa autora descreve o Estado como um sistema institucional capaz de estabelecer direções, coordenar atores, experimentar e aprender em contextos de transformação tecnológica. O argumento não defende, evidentemente, que o Estado deva substituir empresas ou decidir quais tecnologias serão vencedoras. Consiste em reconhecer que escolhas aparentemente técnicas e privadas dependem de estruturas jurídicas e políticas públicas que não são neutras ou aleatórias. Ademais, são escolhas envoltas em um cenário em que o direito revela sua conexão inexorável com a economia política.
A trajetória de tecnologias hoje fundamentais para a economia digital desvela a importância de investimentos públicos, compras governamentais, pesquisa financiada pelo Estado e instituições capazes de assumir riscos que agentes privados muitas vezes não assumiriam isoladamente. É justamente por isso que a atual discussão sobre a regulação das big techs é tão importante para o direito econômico. Não se trata de saber se determinadas empresas devem ser ou não ser reguladas, é mais importante perguntar que tipo de mercado digital queremos forjar. Plataformas que controlam infraestruturas essenciais podem definir padrões de acesso, estabelecer regras para usuários e empresas dependentes de seus ecossistemas e acumular enormes quantidades de dados. Nessas circunstâncias, regras sobre concorrência, acesso a dados e portabilidade podem não ser apenas mecanismos de contenção de poder econômico – podem ser instrumentos de construção de mercados mais contestáveis e inovadores. Que desenho regulatório molda e habilita um ambiente no qual mais agentes possam inovar? Em outras palavras, regular pode, em outras palavras, significar justamente abrir espaço para a inovação. O mesmo vale para a inteligência artificial. Regras sobre inteligência artificial definirão, entre outras coisas, padrões de responsabilidade, acesso a mercados, transparência, proteção de direitos, utilização de dados, contratação pública e condições de concorrência. Serão regras constitutivas, não meramente reativas, que poderão tanto criar barreiras desnecessárias, quanto estabelecer condições para que diferentes atores desenvolvam e utilizem tecnologias de IA com maior segurança.
A discussão regulatória, no entanto, ainda costuma ser apresentada como uma corrida contra o tempo entre uma lebre e uma tartaruga: novas aplicações surgem rapidamente e o legislador ou regulador precisam descobrir como controlá-las. Trata-se de uma visão a ser superada. A missão não se traduz em produzir uma regulação que simplesmente “acompanhe” ou “alcance” a tecnologia. Trata-se, sim, de construir, por meio do direito como tecnologia, instituições suficientemente estáveis para produzir segurança e suficientemente adaptáveis para lidar com a experimentação e a mudança.
Por isso é que as capacidades estatais se tornam decisivas: um Estado incapaz de compreender tecnologias emergentes tende a regular mal, mas um Estado capaz de aprender, experimentar e ajustar suas instituições pode ter o propósito claro de desempenhar papel ativo na criação de ambientes favoráveis à inovação. Essa perspectiva ajuda também a compreender por que a dicotomia “Estado” versus “mercado” é pouco útil, para além de equivocada, para pensar a inovação. Mercados são instituições sociais e estas são, em grande medida, construídas por normas, organizações e práticas públicas e privadas. Importante: a inovação pode produzir ganhos extraordinários de produtividade e bem-estar, mas também pode ampliar desigualdades, concentrar poder econômico, produzir novas formas de dependência e criar riscos que não estavam presentes anteriormente.
O papel do direito econômico da inovação é, em suma, o de lidar com essas tensões, procurando construir arranjos que combinem dinamismo, concorrência, direitos e objetivos democraticamente definidos. Por isso que a metáfora do direito “correndo atrás” da tecnologia seja tão inadequada e obliteradora como lente de pesquisa e observação. Ela transforma o direito em espectador desnorteado de uma transformação de que ele próprio participa. Bem mais do que reagir à inovação, o direito, ao longo do caminho, estabelece contornos, responsabilidades, incentivos, arranjos institucionais, processos e padrões em meio aos quais a inovação acontece. Não há garantias de sucesso e o arcabouço jurídico pode criar obstáculos, certamente. Mas pode também remover gargalos, coordenar expectativas, reduzir incertezas, abrir mercados e distribuir oportunidades. Com essas questões em mente, organizamos, no Insper e na Faculdade de Direito da USP, em São Paulo, o II Seminário Direito da Inovação no Brasil: avanços e desafios. Sinta-se convidado/a a participar e acompanhar esse debate.