A Secretaria de Estado de Fazenda do Rio de Janeiro publicou a Consulta Tributária 13/2026, abordando questões fundamentais sobre o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), especialmente quanto à sua natureza jurídica, à aplicação do princípio da não cumulatividade do ICMS e à impossibilidade de creditamento ou compensação dos valores recolhidos.

A relevância da Consulta extrapola o caso concreto e alcança todos os contribuintes que aguardavam posicionamento do fisco sobre o tema, diante das tentativas de restringir o que foi decidido pelo STF na ADI 5.635.

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Desde sua instituição, a natureza jurídica do FOT foi objeto de debate. A Lei 8.645/2019 não foi clara quanto à qualificação jurídica dos valores depositados, gerando controvérsia sobre se o FOT possuía natureza de ICMS ou se constituía obrigação diversa, como condição de fruição do benefício fiscal.

O tema foi analisado pelo STF na ADI 5.635, que reconheceu a constitucionalidade do depósito no FOT, mas impôs a observância ao princípio da não cumulatividade, dada sua natureza de ICMS. Se o FOT possui natureza de ICMS, deveria submeter-se ao regime constitucional próprio desse imposto, incluindo o direito ao creditamento do valor pago em operações anteriores.

Após o julgamento, o Poder Legislativo manteve-se inerte quanto ao esclarecimento das dúvidas, mas promoveu alterações relevantes: a Lei Estadual 11.071/2025 aumentou significativamente os percentuais de depósito no FOT, estabelecendo escalonamento de 20% a 60% até 2032 para benefícios não onerosos, e percentual fixo de 18,18% para benefícios condicionados a exigências onerosas.

Nas discussões judiciais, a PGE apresentou manifestações contraditórias, ora concordando com o direito ao crédito, ora defendendo que o FOT já assegura a não cumulatividade em seu cálculo. É nesse contexto que se insere a Consulta Tributária 13/2026, tratando de questionamentos como: (i) apropriação do valor recolhido ao FOT como crédito escritural de ICMS; (ii) compensação do FOT com créditos de ICMS acumulados; e (iii) momento de fruição do crédito outorgado para cálculo do FOT.

Interpretação restritiva

A autoridade fiscal esclareceu que o FOT corresponde a um percentual da redução do benefício fiscal, sendo esse valor caracterizado como ICMS definitivamente devido. O FOT não seria imposto incidente sobre operações de circulação de mercadorias, mas parcela do benefício fiscal que deixa de ser fruída, revertendo ao Estado como imposto devido.

A Sefaz-RJ ressaltou que a metodologia de cálculo do FOT já observa a não cumulatividade, uma vez que compara o imposto apurado com e sem a fruição dos benefícios. De forma categórica, concluiu que o valor do FOT não gera direito a crédito, pois não se trata de imposto pago em etapa anterior da cadeia produtiva, mas de imposto devido pela redução do incentivo fiscal.

Pela mesma razão, afastou a possibilidade de quitação do FOT mediante compensação com saldos credores de ICMS, esclarecendo que o depósito deve ser efetuado mensalmente, até o dia 20 do mês subsequente, independentemente da existência de saldo credor.

Implicações práticas e perspectivas

A exigência de pagamento do FOT em espécie, sem possibilidade de creditamento ou compensação, representa ônus financeiro relevante, especialmente para empresas que acumulam saldos credores de ICMS em razão de operações de exportação.

A interpretação restritiva da Sefaz-RJ certamente será questionada pelos contribuintes. A tese de que o reconhecimento da natureza de ICMS do FOT pelo STF deveria ensejar a aplicação plena da não cumulatividade encontra fundamento na sistemática constitucional do imposto e merece ser discutida nos foros competentes.

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A discussão sobre constitucionalidade e limites de um tributo é legítima e inerente ao Estado democrático de Direito. Contudo, a sucessiva insegurança no regramento e a falsa premissa de um tributo “temporário”, que vem sendo prorrogado e majorado, alimentam a descrença dos contribuintes no ambiente de negócios do Rio de Janeiro.

Enquanto isso, novos benefícios são concedidos, e os antigos, que justificaram investimentos no Estado, continuam sendo desnaturados por alterações legislativas e interpretações restritivas do fisco.