Muito se fala em estruturas que sustentam discriminações na sociedade. Racismo estrutural, machismo estrutural, homofobia estrutural, violência estrutural, todos são termos presentes e constatados diariamente, seja nas mídias ou no universo jurídico.

No campo social, uma simples caminhada pelas ruas pode apresentar a prisão injustificada de um jovem negro ou a morte a pauladas de um imigrante negro que cobra salário. Ainda, a apologia do nazismo nas redes sociais deixa atônitos aqueles que não imaginariam o seu renascer em pleno século 21. A lista de exemplos é grande. Mas o que há de comum entre essas descrições do cotidiano?

Por exemplo, a fala do apresentador Monark não é fato isolado. É algo retroalimentado por uma ideologia autoritária, de desconsideração e de descarte do Outro. No Brasil, a não reconciliação com o seu passado, atenuada, mas não efetivamente enfrentada pela Comissão da Verdade sobre a ditadura, ainda apresenta fissuras democráticas.

O quadro político atual é a representação disso, no qual se estabeleceu o não diálogo, a negação científica e a não vergonha em se externalizar o ódio. Essa ojeriza é bem direcionada: às minorias políticas historicamente vulneráveis ao poder dominante. Mulheres, vítimas da misoginia; negros, vítimas do racismo; a população LGBTQIAP+, vítimas da homofobia; deficientes, vítimas do capacitismo; pobres, vítimas da aparofobia. Esse substrato ideológico de exclusão é justamente um dos pilares estruturais do nazismo e da sua manutenção, por alguns, no debate público atual.

A capitulação legal do crime de apologia do nazismo

Ocorre que a aceitação e a difusão de pautas discriminatórias e de exclusão do Outro têm os seus limites legais. Mesmo que muitos dos seus simpatizantes usem de ardil a justificativa da liberdade de expressão. Esse princípio constitucional não é ilimitado, já que depende das possibilidades jurídicas para a sua consideração e, em caso de conflitos, se tem maior ou menor peso diante de outros princípios jurídicos.

No caso Monark, a apologia nazista, nitidamente parte de um programa de extermínio do Outro, teria maior peso em contraponto ao direito à vida sob o argumento da liberdade de expressão? Obviamente que não. Assim, já no âmbito da interpretação de direitos constitucionais fundamentais, não há viabilidade para o argumento pelo direito à liberdade de forma elastecida, como um espaço em que tudo pode.

Na jurisprudência, existe paradigma sobre o tema. O caso Ellwanger (HC 82.424/STF) foi objeto de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) quando houve a discussão sobre a negação, pelo autor de um livro, da existência do Holocausto, promovendo o antissemitismo. De forma não unânime, decidiu-se que havia limites à liberdade de expressão, assim como que houve o crime de racismo previsto no art. 5, XLII, da Constituição Federal de 1988.

Saindo do campo da argumentação jurídica, na esfera penal, a construção legislativa criminaliza o discurso de Monark. Normativamente, o regramento da Lei 7.716/89 é de uma clareza ao punir a discriminação e preconceito por raça e cor, além de, especificamente no artigo 20, caput e § 2º, tipificar a incitação de atos discriminatórios inclusive por intermédio dos meios de comunicação.

Apesar da criminalização em si desses atos, o que é relevante, mais do que o repúdio à apologia nazista de Monark em um programa de alcance nas redes sociais, é necessário entender que a mudança não virá sem movimentar e extirpar as engrenagens que articulam a ideologia fascista. Além de tipificar ou denunciar criminalmente com base na Lei 7.716/89 os crimes por preconceito de raça, cor, etnia e homofobia, é preciso entender o funcionamento e o que forma os ideais do radicalismo da extrema direita com consequências estruturantes de discriminações.

Discriminação estrutural e a apologia nazista

Theodor W. Adorno[1], ao falar sobre o novo radicalismo de direita, já na década de 1960 e quase como uma previsão, afirmava que os simpatizantes do velho e do novo fascismo se espalhavam pela população. Entre as suas constatações, o autor dizia que não se poderia subestimar a falta de nível intelectual e teórico de seus apoiadores, assim como a força de sua propaganda e o culto à personalidade autoritária. Tudo era articulado e direcionado com a eleição de algum tipo de inimigo, pela exclusão desse inimigo, ou seja, do Outro. Esse radicalismo, conclui o autor, seria um problema político real.

É exatamente essa a realidade cotidiana vivenciada em uma sociedade marcada por discriminações estruturais, como a brasileira. A apologia nazista desavergonhada e exposta em meio de comunicação de massa, além do crime em si, é fruto de uma ideologia arquitetada, projetada e enraizada nas relações sociais. Mesmo que inconsciente, o desejo em discriminar o Outro e o seu extremo de ódio e violência é influenciado pela antipolítica nazista, estruturando ainda mais discriminações. A não atenção a isso deixando-a livre em suas ações significa não conter o pior que se avizinha.

Essas estruturas discriminatórias são motivo de atenção pelas normas internacionais de direitos humanos. A Organização das Nações Unidas (ONU), em meio a uma série de orientações, emitiu a Orientação nº 20[2], que considera a discriminação estrutural ou sistêmica como aquela que “oculta padrões claros de comportamento institucional discriminatório, tradições culturais discriminatórias, normas e/ou regras sociais, de gênero e os estereótipos preconceituosos”.

Na disciplina do direito antidiscriminatório, a discriminação estrutural é categoria jurídica importante, pois, além de ser atenta para o diagnóstico de desigualdades estruturais, permite pavimentar caminhos para o seu enfrentamento. E se opor ao nazifascismo é parte disso. Com efeito, para os que são protagonistas no campo jurídico, forjar as forças de ação com os princípios democráticos e antidiscriminatórios é um mote. É adotar, parafraseando Adorno, espírito combativo em contraposição ao radicalismo extremo pela “força decisiva da razão e com a verdade realmente não ideológica”.

[1] ADORNO, Theodor W. Aspectos do novo radicalismo de direita. São Paulo: Editora Unesp, 2020.

[2] ONU – Organização das Nações Unidas. UN Comittee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR). General comment No. 20: Non-discrimination in economic, social and cultural rights (art. 2, para. 2, of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights). E/C.12/GC/20, de 02 de julho de 2009.