O estado de São Paulo deu uma interpretação restritiva em relação à possibilidade de manter o benefício de redução da base de cálculo do ICMS em operações com insumos agropecuários submetidas à alíquota de 4%, por meio das respostas às consultas de números 24.721/2021 e 24.722/2021. Isso ocorreu embora o benefício tenha sido devidamente autorizado por meio do Convênio ICMS 100/97 e esteja plenamente em vigor no território paulista, com alteração recente por meio do Decreto Estadual nº 65.257/2020.

O órgão consultivo da SEFAZ/SP negou a aplicabilidade ao decreto paulista por entender que seria contrário ao Convênio ICMS 123/2012, mas a sua interpretação foi grandemente equivocada.

Para que seja possível compreender a discussão em sua totalidade, vale uma breve retrospectiva às razões que levaram à celebração do Convênio ICMS 123/2012: a Guerra dos Portos e a Resolução do Senado Federal nº 13/2012 (RSF 13/12).

Convencionou-se chamar de Guerra dos Portos a concessão por um estado de benefícios fiscais de ICMS a produtos importados, para atrair a arrecadação de tributos, por mais que tais produtos fossem posteriormente direcionados a outros estados.

Como remédio, o Senado Federal determinou que as alíquotas das operações interestaduais subsequentes à importação deverão ser fixadas em 4%, a não ser que seja praticada industrialização relevante (i.e., conteúdo de importação inferior a 40%) sobre a mercadoria importada no estado importador. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a constitucionalidade da mencionada resolução (ADI 4.858, de 17 de maio de 2021).

É importante entender que o intuito da RSF 13/12 foi manter baixas as alíquotas interestaduais das operações subsequentes à importação, para mitigar os efeitos de benefícios fiscais que contribuíam para o cenário da Guerra dos Portos e garantir a arrecadação no estado de destino das mercadorias.

Tendo isso por premissa, os estados celebraram o Convênio ICMS 123/2012, por meio do qual se determinou a inaplicabilidade de qualquer benefício fiscal anteriormente concedido que representasse carga tributária efetiva superior a 4%, até 31 de dezembro de 2012. Dito de outro modo: poderiam ser mantidos os benefícios fiscais de isenção e de redução da base de cálculo, que resultassem em carga tributária menor que 4%, instituídos antes dessa data.

Entre os benefícios que vigiam anteriormente a 31 de dezembro de 2012, está aquele que reduz a base de cálculo do ICMS para diversos insumos agropecuários em 60%, previsto no artigo 9º do Anexo II do Regulamento do ICMS de São Paulo e autorizado pela unanimidade dos estados por meio do Convênio ICMS 100, de 1997 (entre os quais, produtos de nutrição animal, sementes, pesticidas e medicamentos).

Em São Paulo, por muito tempo esse benefício produziu efeitos sem alterações, de modo que diversos insumos agropecuários se submetiam à carga tributária inferior aos 4%, conforme já esclarecido pela própria SEFAZ (Resposta à Consulta nº 3.825/2014).

Em 15 de outubro de 2020, todavia, ante a necessidade de que fossem estabelecidas medidas voltadas ao ajuste fiscal e ao equilíbrio das contas públicas do estado de São Paulo, foi promulgada a Lei nº 17.293 pela Assembleia Legislativa, por meio da qual se autorizou ao Poder Executivo “reduzir os benefícios fiscais” relacionados ao ICMS.

No mesmo dia, o governador do estado de São Paulo publicou o Decreto nº 65.254, entre outros, por meio do qual determinou “nova redação” ao caput do artigo 9º mencionado acima, diminuindo o percentual de redução da base de cálculo de 60% para 47,20%.

Com a “nova redação”, manteve-se integralmente o teor anteriormente vigente, a não ser pelo percentual de redução da base de cálculo. Ou seja, a alteração consistiu, essencialmente, apenas na “redução” do benefício.

De fato, não só o Poder Executivo tinha sido autorizado apenas a “reduzir” os benefícios fiscais previamente existentes, como também os benefícios destinados a insumos agropecuários continuam, desde sempre, sendo respaldados no mesmo Convênio ICMS 100/97, não sendo razoável concluir que a “nova redação” tenha trazido um novo benefício.

Embora se possa dizer que isso se trata de mera distinção entre vocábulos que traduzem, essencialmente, um mesmo aspecto semântico, o fato é que o órgão consultivo da SEFAZ/SP, ainda que indiretamente, negou vigência aos benefícios do Convênio ICMS 100/97, calcado na premissa de que o Decreto nº 65.254/2020 teria instituído novo benefício e que, por essa razão, ele não teria sua aplicabilidade autorizada pelo Convênio ICMS 123/2012.

Entretanto, o erro fazendário é múltiplo, pois (i) os benefícios que representam cargas tributárias inferiores a 4% foram autorizados pelo Convênio ICMS 123/2012, e não vedados; e (ii) o decreto paulista não instituiu novo benefício, mas apenas reduziu benefício anteriormente vigente, inclusive diante da prerrogativa contida no §3º da cláusula terceira do Convênio ICMS 100/97, de modo que é possível dizer que o benefício vige desde antes de 31 de dezembro de 2012; (iii) sustentar o contrário, como fez o órgão consultivo paulista, implica na conclusão de que o Decreto nº 65.254/2020 seria inconstitucional, pois não teria amparo em convênio celebrado pela unanimidade dos estados; (iv) há evidente contradição entre a autorização de manutenção de carga tributária inferior a 4% prevista no Decreto 66.054/2021, cujo fundamento de validade é o Convênio ICMS 26/21, que apenas alterou e prorrogou o Convênio ICMS 100/97, e a vedação imposta ao Decreto nº 65.254/2020, que busca fundamento de validade no mesmo o Convênio ICMS 100/97; e (v) mesmo que se entenda que o benefício alterado é posterior a 31 de dezembro de 2012, recorde-se que o Convênio ICMS 123/2012 buscou atingir apenas benefício “anteriormente concedido”, de modo que o Decreto nº 65.254/2020 não seria afetado, assim como não foi o Decreto 66.054/2021.

Espera-se que, com brevidade, o equívoco seja devidamente sanado, para que o setor não sofra ainda maiores impactos que os que já vêm suportando nos últimos anos, que prejudicam o preço de itens essenciais adquiridos por todos os brasileiros.