Não é novidade que as agências reguladoras do setor de saneamento básico, nos termos da Lei 11.445/2007, devem possuir independência decisória e autonomia administrativa, financeira e orçamentária, observados os princípios da tecnicidade e transparência. Não obstante a importância estratégica das agências regulatórias, a maneira mais eficaz para o atingimento das arrojadas metas de universalização é por meio de uma regulação setorial que garanta a competência normativa aliada a ferramentas de fiscalização que objetivem o aumento dos índices de cobertura dos serviços de água e esgoto no Brasil.

Em levantamento recente realizado pela Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA), foram identificadas mais de 70 agências reguladoras infranacionais, com variados níveis de maturidade regulatória e diferentes atribuições. Fato é que as agências foram criadas sob modelos jurídicos diversos (municipais, intermunicipais e estaduais), os quais apresentam fragilidades e singularidades, além de – em regra – serem dotadas de baixa capacidade institucional.

Nessa esteira, estudo elaborado pelo Instituto Trata Brasil em parceria com a KPMG [1] apresentou o Índice de Qualidade das Agências Reguladoras, considerando oito critérios (i.e. governança, finanças, quadro de pessoal e capacitação, processos de tomada de decisão, agenda regulatória, regulação técnica, regulação econômica, transparência e controle social). Ainda que tenha sido considerado um universo restrito de entidades [2], o maior índice (86,25%) foi alcançado por uma agência intermunicipal e, no geral, os melhores resultados foram das agências intermunicipais, seguidos das agências estaduais e municipais. Como esperado, os menores índices coincidem com as regiões com menores índices de cobertura dos serviços – Norte e Nordeste.

É crítico o diagnóstico geral quanto ao corpo técnico e capacitação das agências, em especial no que diz respeito às agências municipais, tópico relevante para a efetiva incorporação das normas de referência da ANA pelos órgãos infranacionais, bem como a baixa adesão das agências aos procedimentos e boas práticas previstos na Lei 13.848/2019, como a utilização de métodos de Análise de Impacto Regulatório (AIR) para os processos decisórios. O estudo observou que somente 36% das agências analisadas exige que a alta direção possua experiência em saneamento básico e somente 29% exige experiência prévia em regulação.

Resta claro que, com o início da atuação da ANA, muitas das agências infranacionais deverão se reinventar para conseguir prestar os serviços fiscalizatórios de forma efetiva, sendo fundamental a cooperação de todos os atores envolvidos. Muito além da regulação tarifária, a atividade de monitoramento da qualidade dos serviços por meio dos indicadores do Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento (SNIS) será ferramenta essencial para o atingimento das metas de universalização e avaliação dos prestadores de serviço.

Além do aprimoramento da regulação discricionária, ao editar a Lei 14.026/2020, o legislador teve por intenção aperfeiçoar a chamada regulação por contrato (regulation by contract), particularmente ao determinar que os contratos deverão conter cláusulas essenciais, como 1) metas de expansão; 2) matriz de risco; 3) metodologia de cálculo de indenização, 4) mecanismos de reequilíbrio; e 5) resolução de conflitos, em consonância com as normas de referência referentes à padronização dos instrumentos contratuais a serem editadas pela ANA.

Não obstante as discussões em curso no setor sobre as formas de adequação e aditamento dos contratos legados (e.g. contratos de programa e contratos de concessão anteriores ao Novo Marco Regulatório), fato é que os novos contratos deverão observar as boas práticas do setor e as normas supervenientes a serem publicadas pela ANA. No que tange à operação, os instrumentos deverão prever indicadores de qualidade/desempenho e hipóteses de interrupção dos serviços, assim como as metas de investimento. Quanto à viabilidade econômico-financeira, os contratos deverão dispor sobre a estrutura tarifária, receitas extraordinárias, reajustes/revisões e alocação de riscos.

O novo arcabouço legal estabeleceu que caberá à ANA elaborar normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico por seus titulares e suas entidades reguladoras e fiscalizadoras – outra frente relevante para a maturidade regulatória do setor. Uma das mais aguardadas é a norma de referência referente aos modelos de regulação tarifária. Embora exista a necessidade de uma modelo tarifário que gere incentivos suficientes à universalização para cada tipo de prestador, são diversas as peculiaridades que deverão ser observadas pela ANA, para além dos elementos que devem ser refletidos no fluxo de caixa descontado (FCD) estimado para o cálculo da tarifa.

Em linhas gerais, apesar de ainda não ser possível determinar o teor mínimo da norma, considerando o cenário setorial diversificado, imagina-se que a Agência irá considerar modelos híbridos, utilizando como base métodos de regulação por incentivos (yardstick competition e price-cap) e regulação por custos (taxa de retorno). A expectativa é de que a norma consiga equalizar e convergir os diversos cenários de modelos tarifários, contemplando casos de desverticalização dos serviços (produção e distribuição de água), sobreposição de custos administrativos, aplicação de fatores de eficiência (fator x) e reportes de informação contábil (contabilidade regulatória), por exemplo.

A receita para o sucesso da regulação do setor de saneamento básico perpassa a necessidade de incorporação de práticas utilizadas por setores mais maduros e consolidados como benchmarking para a estruturação de uma regulação setorial responsiva para o saneamento.

Portanto, como consequência do aumento da participação privada no setor e do novo formato de contratação, o nível de exigência dos reguladores também será desafiado e, neste contexto, o papel da ANA é de fundamental importância para elevar e consolidar as expertises técnicas das agências locais e regionais.

[1] “Qualidade da Regulação do Saneamento no Brasil e Oportunidades de Melhoria” <https://tratabrasil.org.br/pt/estudos/estudos-itb/itb/qualidade-da-regulacao-do-saneamento-no-brasil-2022-02-03-16-06-05>.

[2]  Para elaboração do relatório, foram ouvidos 15 entes regulatórios, sendo 5 Municipais; 05 Intermunicipais e 05 Estaduais. Em conjunto, as agências regulam os serviços de saneamento para 39 milhões de pessoas (19% da população do Brasil).