A utilização de meios alternativos de solução de controvérsias no direito tributário pressupõe, inevitavelmente, que determinados dogmas e condições inerentes ao nosso tumultuado contencioso tributário sejam enfrentadas, o que, de fato, vem sendo perquirido pelo Congresso Nacional nos últimos anos ante a tão esperada promessa de reforma tributária [1].

Neste contexto, inaugura-se, por meio da Lei 13.988/2020, um novo modelo de sistema multiportas para redução de conflitos em matéria tributária. E é neste movimento que foram apresentados, nos anos de 2019 e 2020, respectivamente, os Projetos de Lei nº 4.257 e 4.468, que buscam oportunizar, entre outras coisas, a resolução de litígios entre o fisco e os contribuintes fora do Poder Judiciário.

O PL 4257/2019 altera a Lei de Execuções Fiscais para trazer a arbitragem como método de solução de conflito judicial a devedores inscritos em dívida ativa, apesar de já existirem outros meios como a transação e o negócio jurídico processual.

Assim, oportuniza-se, por meio deste, que o contribuinte opte pelo julgamento dos seus Embargos à Execução, a Ação de Consignação e Pagamento e a Ação Anulatória pelo juízo arbitral, desde que, segundo o artigo 16-A [2], oferecida garantia (dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia).

A instituição deste novo método de resolução oferecido pelo PL 4257/2019 encontra justificativa na necessidade de recuperação do crédito tributário, motivo pelo qual opta por não limitar a matéria base de escopo cabível de apreciação pelo juízo arbitral, permitindo, inclusive a discussão de matérias constitucionais.

Ocorre que o projeto busca, por intermédio da arbitragem, resolver o problema da arrecadação e dos estoques de processos de execuções fiscais, enquanto, na verdade, deveria estar utilizando-a como forma de sanar litígios tributários cuja certeza do direito é questionada (casos em que não se sabe se o crédito tributário lançado é devido ou não), de forma célere, flexível, pautada na confidencialidade e especialidade do julgador [3].

Desta forma, verifica-se que a arbitragem prevista no PL 4257/2019 terá pouca efetividade na prevenção e resolução de conflitos em matéria tributária no Brasil, mormente porque não só condiciona a garantia do débito executado – e em grande parte das execuções fiscais em trâmite no país não há bens em garantia a serem ofertados pelos contribuintes –, mas porque utiliza-se da arbitragem de forma equivocada.

O grande problema da litigiosidade tributária não está amparado na arrecadação, mas sim ante ao remansoso e rígido sistema tributário nacional, o qual encontra-se pautado em inseguranças jurídicas quanto aos conceitos e ao alcance das normas tributárias, bem como na própria instabilidade das decisões administrativas e judiciais.

Tanto é assim que, como é de comum conhecimento, o sistema tributário nacional é um dos mais complexos do mundo, possuindo, segundo o estudo “Quantidade de Normas Editadas no Brasil” feito pelo Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT), 30.837 normas atualmente em vigor [4]. Assim, insta claro descolamento do PL 4257/2019 aos próprios objetivos e atrativos da arbitragem.

Diferentemente, o PL 4468/2020 institui a arbitragem especial tributária no curso da fiscalização tributária (excepcionados, aqui, os casos em que o crédito tributário já tenha sido constituído), para prevenir conflitos mediante solução de controvérsias sobre matérias de fato.

Assim, ao contrário do PL 4257/2019, as matérias objeto de arbitragem não são amplas, estando expressamente vedado, nos termos do artigo 2º do PL 4468/2020, a discussão sobre constitucionalidade de normas jurídicas, sobre lei em tese e sobre decisão contrária a entendimento consolidado pelo Poder Judiciário nas hipóteses do que trata o artigo 927 do Código de Processo Civil (CPC), bem como julgamentos em sede de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (STF).

Note-se, portanto, que a arbitragem especial de que trata o projeto supracitado não se preocupa com a ineficiência da recuperação do crédito tributário, mas sim busca apenas minimizar novos conflitos em matéria tributária – o que faz certo!

Entretanto, apesar dos acertos quanto à limitação do objeto, o PL incorre em equívoco por restringir a atuação do juízo arbitral a solução de controvérsias sobre matérias de fato.

Isso porque, para fins de eficácia do procedimento, o objeto da matéria deveria ser ampliado para também debater questões de direito, uma vez que não há como qualificar o fato sem analisar o direito, mormente em face do princípio da legalidade, que obrigatoriamente deve pautar quaisquer discussões com a Fazenda Pública.

Assim, verifica-se que embora mais próximo aos reais objetivos da arbitragem tributária, o projeto de lei também é insuficiente, visto que exclui parcela significativa da matéria do seu escopo.

De todo modo, independentemente da forma em que instaurada, seja via PL 4257/2019 ou PL 4468/2020, mostra-se imprescindível que seja garantida maior celeridade à solução dos litígios tributários.

Segundo o presidente do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), Gustavo Brigagão, cerca de R$ 5,5 trilhões atualmente são discutidos no contencioso tributário do país. Somando oito anos na esfera administrativa e 12 anos no Judiciário, em média leva-se um total de 20 anos para a resolução de um litígio tributário no Brasil [5].

Buscando alterar este cenário, são propostos os projetos de lei de arbitragem tributária analisados neste texto, os quais são incentivados pelos princípios da celeridade, segurança e especialidade presentes na Lei 9.307/1996. A título de exemplo, a duração média total dos procedimentos arbitrais é de 1 ano e 9 meses [6], sem falar nas arbitragens expeditas, ainda mais rápidas.

Assim, verifica-se ser a arbitragem um método eficaz para garantir a celeridade dos procedimentos, sendo uma escolha acertada do legislador buscar institui-la para dirimir controvérsias tributárias. Entretanto, ressalta-se aqui que a sua simples aplicação, sem o devido alinhamento dos projetos aos objetivos e atrativos da arbitragem, não garantirá os resultados atingidos há mais de 25 anos pela Lei de Arbitragem ao ordenamento jurídico tributário nacional.

[1] https://www12.senado.leg.br/noticias/infomaterias/2021/11/senado-discute-ampla-reforma-tributaria-em-meio-a-busca-de-recursos-para-auxilio-brasil

[2] Art. 16-A. Se o executado garantir a execução por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, pode optar pela adoção de juízo arbitral para julgar os embargos ofertados, respeitados os requisitos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, e os a seguir definidos, na forma do regulamento de cada entidade da Federação.

[3] Cf. Thiago Rodovalho. A Arbitragem e seus atrativos. In: Jornal gazeta Limeira, Coluna Fatos & Direito. 1º Caderno, p. 2, em 11.08.2013; Thiago Rodovalho. Arbitragem e os negócios empresariais – análise econômica da arbitragem, in Adalberto Simão Filho. Elias Marques de Medeiro Neto e Janahim Dias Giguri. Direito dos negócios aplicado. Vol II (Do direito Processual), Coimbra: Almedina ,passim; e, Thiago Rodovalho, Aspectos Introdutórios da Arbitragem, in: Manual de Arbitragem para Advogados. Conselho Federal da OAB e CACB, p.14.

[4] Estudo feito em 30 de setembro de 2021. Disponível em: https://ibpt.com.br/quantidade-de-normas-editadas-no-brasil/. Acesso dia 28.11.2021.

[5] https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2021/02/10/porto-alegre-tera-projeto-piloto-de-mediacao-tributaria.ghtml

[6] https://www.migalhas.com.br/quentes/299336/arbitragem-demora–em-media–1-ano-e-9-meses-para-solucionar-conflitos-no-brasil