Quando uma agência reguladora edita uma norma sem realizar, ou realizando de forma deficiente, a Análise de Impacto Regulatório (AIR) exigida por lei, quem fiscaliza essa falha? Pesquisa de mestrado defendida pela autora na FGV Direito Rio mapeou a atuação da Corte de Contas sobre as AIRs produzidas pela Administração Pública federal.

Uma ferramenta importada sem convergência

A adoção da AIR no Brasil foi introduzida inicialmente por recomendações internacionais da OCDE atreladas a boas práticas regulatórias e ao esforço de sua implementação a partir do Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação (PRO-REG), configurando um transplante legal. Todavia, transplantes raramente produzem convergência imediata de práticas.

No caso da AIR, Alketa Peci documentou o fenômeno da “difusão sem convergência”, entendendo que a ferramenta foi formalmente adotada, mas sua aplicação nas agências permaneceu heterogênea.^[1]

Foi nesse cenário de obrigação legal estabelecida pela Lei das Agências Reguladoras federais (Lei 13.848/2019) e pela Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019), mas sem um Órgão de Supervisão Regulatória (OSR) central com poder coercitivo sobre a qualidade das AIRS e avaliação dos casos de dispensa, que se questiona se o TCU ocupou este papel.

39 acórdãos e quatro graus de cogência

A pesquisa partiu de uma busca pela expressão “análise de impacto regulatório” na base de jurisprudência do TCU. De 577 acórdãos inicialmente identificados, 535 foram descartados por não tratarem efetivamente da AIR como objeto de deliberação. Restaram 39 acórdãos relevantes (2011-2024), analisados por técnicas quantitativas e qualitativas.

A partir deles, foi desenvolvida uma tipologia com quatro graus de intensidade do controle: (i) menção circunstancial, para os casos em que a AIR aparece apenas como elemento narrativo, sem escrutínio sobre sua qualidade (9 casos); (ii) escrutínio de validação/crítica, quando o TCU analisa o conteúdo da AIR para fundamentar sua decisão, sem emitir diretriz obrigatória (8 casos); (iii) intervenção pedagógica, quando o tribunal orienta a entidade por meio de recomendações sem força coercitiva imediata (8 casos); e (iv) intervenção mandamental, quando o TCU expede ordens de fazer ou não fazer, condicionando a validade do ato regulatório à elaboração ou correção da AIR (14 casos).

O dado mais expressivo é a prevalência da intervenção mandamental: em mais de um terço dos casos analisados, o TCU não se limitou a sugerir, mas expediu determinações diretas (ordens de fazer ou não fazer) às agências reguladoras, condicionando a validade dos atos regulatórios à elaboração ou correção da AIR.

A ruptura de 2019: de soft law à legalidade estrita

A análise temporal revela uma modificação na fundamentação do controle. Entre 2011 e 2018, o TCU alicerçava suas manifestações predominantemente em relatórios da OCDE e no Guia de AIR da Casa Civil, fontes de soft law. A partir de 2019, com a edição das Leis 13.848 e 13.874, e posteriormente o Decreto 10.411/2020, os acórdãos passaram a citar diretamente esses diplomas normativos, substituindo as recomendações pela invocação da legalidade estrita e do dever de motivação do ato administrativo.

A omissão na análise de alternativas, que antes estava na zona de conforto da discricionariedade da agência, passou a configurar potencial vício de legalidade passível de controle externo, como se observa no caso dos Acórdãos 964/2024 e 1605/2024.

Nessas ocasiões, quando da análise da dispensa irregular de AIR, o TCU considerou que a ausência de motivação adequada para dispensar a análise de alternativas constitui vício de legalidade, invertendo o ônus no sentido o qual não cabe à agência escolher se faz a AIR, mas sim demonstrar se e por que não precisa fazê-la.

O limite do controle: o Acórdão TCU 941/2024 e o self-restraint

De outra perspectiva, merece menção a decisão objeto do Acórdão TCU 941/2024. O caso envolveu denúncia contra a Anvisa questionando a  análise de impacto regulatório elaborada pela agência, que optou pela manutenção da proibição dos Dispositivos Eletrônicos para Fumar (DEFs).

O denunciante imputou à Agência falhas estruturais no Processo Administrativo de Regulação (PAR), a partir do relatório final da análise de impacto regulatório elaborada pela Agência, sendo esse o instrumento que subsidiou as suas alegações ao TCU.

O denunciante utilizou a AIR como prova material de irregularidade do ato normativo, alegando especificamente (i) manifesto pré-julgamento e viés de confirmação, de modo que a Anvisa teria atuado com um veredito pré-estabelecido, ignorando  dados, evidências científicas e manifestações da sociedade civil que contrariassem a tese proibicionista; (ii) desconsideração de alternativas regulatórias: argumentou-se que a Anvisa negligenciou a alternativa de “regulação de qualidade, segurança e informação”, modelo amplamente adotado em países ocidentais desenvolvidos, optando pelo banimento; e (iii) negligência quanto às externalidades negativas: a denúncia alertou que a manutenção do banimento ignorava graves impactos fiscais (como, por exemplo, a perda de arrecadação) e estimulava o mercado ilegal, expondo a população ao consumo inseguro e nocivo de produtos sem controle sanitário.^[2]

Justifica-se a escolha do estudo de caso em questão pois, dentre os 39 acórdãos objeto da pesquisa, este é o único caso em que a AIR foi objeto de questionamento direto no tribunal, sendo um exemplo singular do exercício de controle externo pelo TCU de forma abstrata, diferentemente dos demais acórdãos em que as AIRs são observadas pelo tribunal de forma incidental e como elemento de processos específicos.

Inclusive, sobre esse ponto, constata-se que os relatórios de auditoria (RA), com a totalidade de oito acórdãos, lideram o ranking de espécies de procedimentos em que o TCU analisa AIRs, indicando que a maior parte dos casos chegam ao  conhecimento do tribunal vinculados a procedimentos específicos de fiscalizações planejadas pela própria Corte de Contas (ex officio).

As representações (REPR), com seis acórdãos, vêm em sequência, apontando irregularidades em procedimentos fundamentados pela análise de impacto regulatório. Em seguida, as desestatizações, com cinco acórdãos, refletem o controle concomitante obrigatório sobre concessões e privatizações, onde a AIR é peça central da modelagem.

Por último, as solicitações do Congresso Nacional (SCN) e os monitoramentos (MON), com quatro acórdãos cada, evidenciam, respectivamente, o controle parlamentar auxiliado pelo Tribunal e o acompanhamento do cumprimento de determinações anteriores.

Nada obstante, a utilização pelo denunciante da própria AIR como substrato direto para o exercício do controle externo do tribunal aponta que ela não apenas serve como um possível standard para o exercício do controle externo, como também um documento capaz de responsabilizar o regulador por suas escolhas metodológicas.

No caso do Acórdão em questão, o ministro-relator Benjamin Zymler, porém, votou pelo não conhecimento da representação, ao entendimento de que acolher a denúncia exigiria que o TCU realizasse um “cotejamento das contribuições” e dos estudos científicos, ofertando conclusões distintas das da Anvisa, o que configuraria atuação “em substituição à agência”, fora de suas competências constitucionais.^[3]

Daí porque, então, embora seja um exemplo singular dentro do universo restante de 38 acórdãos objeto de pesquisa, é entendido que a variabilidade do controle, nesse caso específico, é nula ou ausente.

O que os dados revelam para o debate regulatório brasileiro

A pesquisa realizada não teve a pretensão de resolver o debate sobre os limites do controle externo sobre atos decisórios das agências reguladoras no que tange a AIRs, mesmo porque o tamanho reduzido do universo de casos disponíveis para apreciação (39 acórdãos) impede que haja conclusões passíveis de serem generalizadas.

De todo modo, dentro do universo do quantitativo analisado é possível afirmar que (i) embora com diferentes graus de cogência, a Corte de Contas, quando da análise dos 39 acórdãos, manifestou-se sobre as AIRs que chegaram ao seu conhecimento; (ii) essa manifestação não é uniforme, revelando um espectro variável de intensidades de controle; (iii) a positivação do marco normativo de 2019 constituiu um momento relevante de afirmação, pelo tribunal, de sua legitimidade para em tese apreciar a existência (ou ausência) e a qualidade das AIRs que chegaram ao seu conhecimento; e, (iv) ainda que a maior parte do controle externo em face das AIRs seja exercido de forma incidental, de maneira que a análise de impacto regulatório é conhecida pela Corte de Contas como parte integrante de um processo com outro objeto, a AIR também pode figurar como objeto da própria denúncia, ainda que não tenha sido exercido o controle externo no caso específico do Acórdão 941/2024.

^[1]PECI, Alketa. Avaliação do impacto regulatório e sua difusão no contexto brasileiro. RAE-Revista de Administração de Empresas, São Paulo, v. 51, n. 4, p. 339, jul./ago. 2011. Disponível para acesso em: https://www.scielo.br/j/rae/a/JjCkpP3wF6HPx9zH7VfkBfm/?lang=pt

^[2]Conforme página 2 do Acórdão 941 de 2024 do Tribunal de Contas da União.

^[3] Conforme páginas 10-13 do Acórdão 941 de 2024 do Tribunal de Contas da União.