Imaginemos que o acionista controlador de uma sociedade anônima de capital fechado é informado pelo setor de compliance que o diretor comercial da empresa tem participado de diversas reuniões com concorrentes, no âmbito das quais são fixados e uniformizados os preços dos produtos comercializados pelas empresas que representam (conduta definida como crime pelo artigo 4º, II, “a”, da Lei 8.137/1990). Se o acionista controlador nada fizer, poderíamos afirmar que omitiu uma conduta penalmente relevante?

Os desafios impostos ao Direito Penal por estruturas empresariais complexas são múltiplos e, ainda que há muito a doutrina venha se empenhando em estudá-los, os fenômenos próprios relacionados ao direito penal econômico continuam a instigar constantes reflexões e debates.

Dentre tais questões está aquela que nos interessa: a discussão acerca da atribuição de responsabilidade penal por omissão imprópria no âmbito de estruturas empresariais. Do tema decorrem, dentre outras, as seguintes perguntas: sobre quem, no contexto empresarial, recai o dever especial de agir para evitar o resultado típico (o garante)? O que tal sujeito deve vigiar (seu âmbito de vigilância)? Qual conduta deve realizar diante de determinada situação (o conteúdo concreto do seu dever de agir)?

Neste artigo lançaremos olhos sobre os acionistas controladores de sociedades anônimas de capital fechado que deixam de agir para evitar a prática de crimes por outros membros da empresa, buscando responder se e em que medida podem ocupar posição de garante, isto é, se sobre eles recai o dever especial de agir para evitar resultados típicos. Em artigos subsequentes, enfrentaremos as questões relacionadas ao âmbito de vigilância e ao conteúdo concreto do dever de agir.

Fundamento material da posição de garante no contexto empresarial

O primeiro passo para discutir a atribuição de responsabilidade penal omissiva em contextos empresariais passa por determinar o critério fundamentador da posição de garante. De acordo com o artigo 13, §2º, “a”, “b” e “c” do Código Penal brasileiro (CPB), é considerado garante o sujeito obrigado por lei ou contrato (dever legal) ou que de outra forma assumiu o dever de impedir o resultado típico (assunção ou ingerência).

Com a superação da teoria das fontes formais, não basta que a lei ou o contrato imponham a determinado sujeito deveres de garante. É imprescindível que tal posição seja justificada com base em fundamento material essencialmente jurídico-penal. No contexto empresarial, entendemos que o critério apto a fundamentar a posição de garante é o controle sobre a fonte de perigo representada pela empresa[1].

De acordo com esse critério, o exercício da atividade empresarial, apesar de lícito, representa riscos às esferas jurídicas de terceiros, sejam riscos relacionados às atividades intrinsicamente perigosas, tais como extração de minério, sejam risco decorrentes de atos organizacionais de seus administradores (tais como a organização e gestão de funções, atribuições e tarefas). Em razão disso, incumbe aos sujeitos que exercem controle sobre a empresa o dever especial vigiar tal fonte de perigo para que dela não advenham lesões ou risco a bens jurídicos de terceiros.

Em síntese, ocupará posição de garantidor o sujeito que exerça controle sobre a fonte de perigo empresa.

Posição de garante dos membros da diretoria e do conselho de administração

No contexto empresarial, o controle sobre a empresa se traduz no exercício dos poderes de representação, gestão e organização da sociedade (divisão de funções, tarefas e delegações)[2]. Assim, uma vez que determinado que um sujeito exerce real e faticamente tais poderes, ocupará posição de garantidor, recaindo sobre ele o dever de agir para evitar infrações penais relativas à atividade econômica da empresa[3].

No caso de sociedades anônimas de capital fechado que observem estritamente a Lei de Sociedades Anônimas (LSA), os poderes de representação, gestão e organização da sociedade incumbem aos diretores da companhia[4], sendo estes considerados, portanto, “garantes por excelência”[5]. Os membros do conselho de administração (CA), por sua vez, não detêm poderes de representação ou gestão ordinária da empresa. Possuem, dentre outras, competências de supervisão da gestão da companhia, aprovação antecipada de certas operações e nomeação e destituição dos diretores[6]. Tais competências representam uma relação de controle parcial[7] sobre a fonte de perigo “empresa”, de modo que também os conselheiros podem ocupar posição de garante[8].

Os acionistas não controladores, ao seu turno, possuem poderes limitados ao exercício de votos em reuniões assembleares, cujas matérias não englobam a representação, organização e gestão societária. Dessa forma, não possuem capacidades aptas a representar controle sobre a empresa e, por consequência, não poderiam ser considerados garantes[9].

Resta-nos, então, analisar se as capacidades que detêm os acionistas controladores representam controle sobre a empresa, resultando na possibilidade de que ocupem posição de garante no contexto empresarial.

Verificação da posição de garante dos acionistas controladores

Acionista Controlador (AC) é a pessoa natural ou jurídica ou mesmo grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto “[…] titular de direitos de sócios que lhe assegure, de modo permanente, a maioria de votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia” e que “usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”[10].

Dito de outro modo, além de possuir a maioria de votos na assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade (e, portanto, destituí-los), o controlador possui poderes para dirigir os negócios sociais e orientar os órgãos da companhia. Esses poderes lhe possibilitam interferir na atuação dos administradores da empresa, determinando como devem proceder com relação, inclusive, aos atos de representação, gestão e organização empresarial, cabendo aos administradores observar tal determinação, sob pena de serem destituídos[11].

Assim, no exercício legítimo de seus poderes e atribuições, o AC pode determinar a diretoria que, por exemplo, celebre certo contrato ou crie área dentro da empresa. Essas determinações, uma vez implementadas pelos administradores, se materializam em atos típicos de representação e gestão da sociedade. Por isso, entendemos que o poder de interferir na administração da sociedade representa a existência de capacidades organizacionais aptas a fundamentar o controle sobre a fonte de perigo “empresa”.

É certo que o controle do AC sobre a fonte de perigo será sempre indireto, além de parcial e limitado, pois necessariamente dependerá da atuação de um administrador para que sua orientação se traduza em um ato de representação, gestão ou organização da sociedade[12]. Disso, resultará impacto em seu âmbito de vigilância e dever de agir, conforme abordaremos em texto específico sobre o tema.

Deveres de garantidor que não decorrem da mera posição, cargo ou função

A posição de garantidor requer uma relação juridicamente fundada de controle sobre a fonte de perigo, que deve ser confirmada pela assunção fática da esfera de vigilância. Portanto, não basta que formalmente determinado sujeito possua capacidades que representem controle sobre fonte de perigo “empresa”, sendo imprescindível que as exerça. Os deveres dos garantes não são inerentes ao cargo, tampouco decorrem de sua posição na estrutura organizacional da empresa ou mesmo exclusivamente do que dispõe a LSA, mas sim da assunção fático-material da fonte de perigo, ou seja, por meio da assunção concreta dos poderes organizacionais que representam o controle sobre a fonte de perigo. Por isso, o cargo ocupado, as normas de direito societário, bem como o estatuto social da empresa terão função tão somente indiciária de uma eventual posição de garantidor do sujeito.

Assim, a posição de garantidor não decorre meramente da condição de “acionista controlador”. Será necessário que, por meio do exercício dos poderes de orientação dos órgãos e direção dos negócios sociais, determine aos administradores como agir em relação aos atos de representação, gestão e organização societária. Sem que interfira na representação, gestão e organização da empresa, não será possível concluir que seja garante, uma vez que os demais poderes que possui (preponderância nas decisões assembleares, nomeação da maioria dos membros da administração da empresa) não representam capacidades organizacionais per se e tampouco materializam-se em atos organizacionais a partir do seu exercício.

Sendo assim, nos casos em que não interferem nos órgãos de administração da empresa ou, mais precisamente, cuja interferência não se relaciona a atos organizacionais, entendemos não haver exercício de controle sobre a fonte de perigo, não assumindo posição de garantidor.

Conclusão

Os poderes de direção das atividades sociais e orientação do funcionamento dos órgãos da companhia configuram importante poder organizacional capaz de representar controle sobre a fonte de perigo “empresa” e, portanto, apto fundamentar a posição de garante. Contudo, para que seja garante é preciso que o acionista controlador exerça efetivamente tais poderes, especificamente determinando aos membros da administração como devem proceder com relação aos atos de representação, gestão e organização da companhia – interferindo, assim, no conteúdo das decisões das matérias de competência do conselho de administração ou da diretoria da empresa.

Disso decorre que o mero fato de ser “acionista controlador” não é suficiente para configurar uma posição de garante, incumbindo a verificação, no caso concreto, de como se dá o exercício, por ele, dos poderes de direção das atividades sociais e orientação do funcionamento dos órgãos da companhia.

[1] Além do controle sobre a fonte de perigo, há dois outros fundamentos materiais da posição de garante no contexto empresarial: poder diretivo sobre os empregados e ingerência. Para mais detalhes, conferir ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão: estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. São Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 88-125.

2i] Cf. ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade por omissão dos membros do Conselho de Administração. Revista Portuguesa de Ciências Criminais, ano 28, n. 3, 2018, p. 409.

[3] Por decorrer do exercício da liberdade de realizar atividade empresarial, o dever de vigilância deve, ao nosso ver, abranger apenas os crimes que se mostrem como expressão do risco criado por tal fonte de perigo. O dever de vigiar, portanto, não abrange situações fora do âmbito de organização criado pelo garante, tais como a esfera privada dos empregados. (cf. ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão: estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. São Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 134-137)

[4] Cf. artigos 138, §1º, e 144, ambos da LSA.

[5]Cf. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Fundamento da responsabilidade em comissão por omissão dos diretores de empresas. Revista Liberdades, São Paulo, n. 14, p. 61-92, set. 2013. Disponível em: http://www.revistaliberdades.org.br/site/outrasEdicoes/outrasEdicoesExibir. php?rcon_id=179. Acesso em: 21 abr. 2020; ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão: estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. São Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 173-180; ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Madrid: Civitas, 2014. t. 2., p. 897; SCHÜNEMANN, Bernd. Los fundamentos de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de las empresas. In: SCHÜNEMANN, Bernd. Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio. Madrid: Tecnos, 2002. p. 129-152.

[6] Cf. artigo 142 da LSA.

[7] A relação parcial de controle sobre a fonte de perigo resultará em uma limitação no âmbito de vigilância e nas possibilidades jurídicas (no conteúdo concreto do dever de agir) de que estão investidos os conselheiros. (cf. ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão: estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. São Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 194).

[8] Cf. ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade por omissão dos membros do Conselho de Administração. Revista Portuguesa de Ciências Criminais, ano 28, n. 3, 2018, p. 409.

[9] No caso de companhias sob administração unitária, exercendo a assembleia os poderes e atribuições típicos do conselho de administração, os acionistas ocuparão posição de garantidor observados os mesmos fundamentos e limitações apresentados aos membros do conselho de administração.

[10] Cf. artigo 116, “a” e “b” da (LSA).

[11] Vale destacar que, sob o aspecto da responsabilidade cível, o acionista controlador é pessoalmente responsabilizado pelos atos que os administradores tenham realizado nos termos de sua orientação. MOURA AZEVEDO, André Luís. Ativismo dos investidores institucionais e poder de controle nas companhias abertas de capital pulverizado. In: CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de; MOURA AZEVEDO, Luís André N. (coord.). Poder de controle e outros temas de direito societário e mercado de capitais. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 218-262.

[12] Isso porque os acionistas controladores não detêm poderes para, pessoal e diretamente, realizar atos de representação e gestão da sociedade, cabendo aos administradores executar tais atos.