Karl Lowenstein, em sua famosa classificação ontológica das constituições, dividia-as, segundo o seu modo de existência, em normativas, nominais e semânticas. Normativas seriam as constituições que, em síntese, possuíssem um grau de eficácia e de aderência à realidade que lhes permitisse disciplinar efetivamente os processos políticos.
Nominais, por sua vez, seriam aquelas constituições que, por circunstâncias de fato, não teriam plena efetividade na estruturação do jogo político, mantendo-se, contudo, como um projeto latente. Já as constituições semânticas seriam aquelas que serviriam apenas de “disfarce” (2018: 219), nas palavras do próprio autor, para processos políticos que, na prática, não seriam por elas condicionados.
A constituição semântica seria, portanto, a constituição como simulacro – essencialmente inautêntica –, aquela que se presta à ocultação do poder exercido à margem do sentido fundamental do constitucionalismo: a disciplina normativa do poder político, em qualquer de suas facetas – executiva, legislativa ou jurisdicional –, mediante a sua ordenação racional, estruturada em torno da definição de direitos fundamentais e da organização de instituições e processos que assegurem o controle e a legitimidade do seu exercício.
Em qual tipo ontológico de constituição – nominal ou semântica – a Constituição brasileira hoje melhor se adequaria? O texto de Lowenstein, escrito em 1957, identificava o Brasil como detentor, naquele período, de uma constituição nominal, que teria como objetivo, “em um futuro mais ou menos distante, converter-se em uma constituição normativa e determinar realmente a dinâmica do processo de poder, ao invés de estar a ela submetida” (2018: 218) Passadas uma longa ditadura militar e a reconstitucionalização do país, ainda temos, como cidadãos, esse objetivo?
É uma pergunta difícil de ser respondida. No entanto, é crível suspeitar que o Brasil, hoje, esteja se inclinando perigosamente para uma prática consolidada de inautenticidade constitucional. Chama-se assim à predominância de práticas políticas e judiciais que fazem uso meramente performático do texto constitucional (constituição como, repita-se, “disfarce”), visando a ocultar o real objetivo de assegurar vantagens pessoais ou de grupos que, a rigor, não encontrariam abrigo constitucional.
No âmbito da práxis jurídica, de aplicação técnica do direito, a Constituição de 1988 vem sendo amplamente invocada sem qualquer pretensão autêntica de correção. É impossível, dessa forma, falar-se em interpretação racionalmente controlável do texto constitucional. Se autoridades responsáveis pela aplicação da Constituição conscientemente lançam mão, em decisões judiciais, de fundamentos cuja consistência jurídica não resiste a esforços analíticos relativamente simples[1], a essência do fenômeno por trás disso tudo é preocupante: uma erosão grave da normatividade constitucional.
A linguagem do direito é nitidamente usada apenas como verniz para objetivos políticos, oscilando ao sabor da estratégia a ser implementada no momento. A Constituição – um texto cujo sentido objetivo, ainda que potencialmente controverso, dispõe sobre práticas democráticas – é vertida em palavrório utilizado para “ocultar” toda sorte de intenções que vão diametralmente contra o seu sentido e que visam, na verdade, a perpetuar justamente as práticas com as quais a Constituição de 1988 desejava romper. Estaria a história a se repetir como farsa?
O intérprete, ao se aproximar da Constituição visando a apreender o seu sentido, pode fazê-lo de variadas maneiras. Não pode haver dúvida razoável, contudo, de que a Constituição não equivale àquilo que o intérprete, do mais humilde cidadão ao juiz constitucional, deseja que ela diga. A Constituição é um texto no qual abundam conceitos vagos e que, assim, por sua própria essência, absorve controvérsias interpretativas.
Não é disso que se fala aqui, mas sim da preocupante frequência com a qual a busca do sentido de normas constitucionais é deixada de lado, na prática, em favor de atitudes sustentadas por discursos que não deixam de evidenciar a completa desconsideração da objetividade do sentido da Constituição. São interpretações que podem até atrair simpatia do grande público, ou de parte dele, ou servir a manchetes na imprensa, mas que não resistem à letra do texto constitucional e a posições teóricas muitas vezes incontroversas. A constituição deve ser interpretada com coerência e consistência, e não inventada caso a caso.
Não deixa de causar perplexidade, nesse cenário, a quantidade de acadêmicos e de operadores do direito que, por meio de abusos semânticos que vão bem além do razoável, defendem como válidas posições evidentemente contrárias à Constituição, desde que elas sejam favoráveis ao espectro político-ideológico ao qual se alinham ou que sirvam a interesses corporativos indefensáveis à luz do sol – públicos ou privados.
Mas a Constituição não é objeto apenas de aplicação técnico-jurídica. As práticas políticas diretamente por ela regidas são também reveladoras da interpretação que se faz do texto constitucional e do seu sentido básico, ou seja, do papel que se atribui, no sistema político, à própria ideia de constituição. Nesse âmbito, verifica-se o avanço preocupante do Congresso Nacional, nos últimos anos, sobre o orçamento da União, esvaziando, em parte relevante, a capacidade de ação do Poder Executivo.
A Presidência da República, com efeito, perdeu sensivelmente o seu poder de conceber e executar políticas públicas estruturais, urgentes para o país, ao passo que o Poder Legislativo, desviado das funções de legislação e fiscalização, de superlativa importância para a democracia, parece focado em transformar cada parlamentar numa espécie de autarquia.
O problema não é, portanto, de simples implementação de transparência nas emendas parlamentares, como vem sendo tratado pela opinião pública e pela jurisprudência, mas sim de desvirtuamento da função legislativa e de desconstrução do princípio da separação dos poderes, de acordo com o qual a chefia do governo cabe ao presidente da República.
A isso se agregue o fato de que, na prática, as principais regras constitucionais que vêm servindo de baliza ao equilíbrio entre os Poderes Legislativo e Judiciário são as que disciplinam a prerrogativa de foro. São, com efeito, os processos criminais de competência originária do Supremo Tribunal Federal que galvanizam, hoje, os pontos de tensão política entre o Poder Judiciário e o Congresso Nacional, circunstância bizarra que, surpreendentemente, parece ter sido naturalizada na prática institucional brasileira.
Por fim, junte-se a todos esses fatos a histórica profusão de casos de corrupção na Administração Pública, agravada pelo avanço do Poder Legislativo sobre o orçamento – e com o enfraquecimento, no pós-Lava-Jato, das instituições voltadas a combatê-la –, bem como o preocupante incremento dos casos de corrupção dentro do próprio sistema de Justiça, e a resultante que se tem é uma constituição real que muito pouco lembra o texto de 1988.
Como dizia Lowenstein, uma constituição escrita não funciona por si mesma. Ela é o que “os detentores e destinatários do poder dela fazem na prática” (2018: 217).
Por que esse panorama de amplo desprestígio constitucional se consolidou? Por que, no Brasil, violações graves à Constituição são toleradas com tanta naturalidade?
As respostas podem ser variadas, mas é crível a intuição hermenêutica de que as razões que sustentam esse estado de coisas passam pela incompreensão disseminada sobre o sentido mais profundo do que seja uma constituição, mais precisamente sobre as enormes vantagens políticas e econômicas em se viver sob uma constituição normativa – segundo a terminologia de Lowenstein.
Se os cidadãos e os profissionais do direito em geral ainda não compreenderam, por exemplo, que golpes de Estado não são uma saída válida para embates políticos, ou que adversários políticos têm direitos inalienáveis, mesmo quando acusados de crimes graves, ainda não houve a verdadeira internalização, nas práticas sociais, da ideia de constituição, cuja força normativa acaba por ser corroída por um perigoso e generalizado ceticismo.
Os alemães, no pós-guerra, compreenderam as vantagens de se viver sob uma constituição normativa. Os portugueses e os espanhóis, após longuíssimas ditaduras, também compreenderam. O sentido do constitucionalismo foi incorporado às práticas institucionais desses países. No Brasil, não. Houve um início relativamente consistente dessa incorporação, infletido, contudo, nos últimos anos, rumo a um perigoso processo de degradação institucional, negado apenas por quem dele de alguma forma se beneficia.
A forma de consolidar o aprendizado constitucional e democrático é o oposto da inautenticidade na aplicação da Constituição. Só uma espécie de intransigência[2] constitucional, de cunho deontológico, pode dar fôlego à Constituição de 1988. Por intransigência constitucional, entende-se que o teor de decisões judiciais não é negociável na arena política; direitos fundamentais, por mais graves que sejam as acusações aos réus, não são afastáveis por razões de conveniência estratégica; parlamentares devem legislar e fiscalizar a Administração Pública; a corrupção não é tolerável e assim por diante.
Não se deve dispor da Constituição por conveniência. Só a estrita deferência às estruturas democráticas que a permeiam poderá levar ao aprendizado pelo qual passaram alemães, espanhóis e portugueses. A pedagogia da democracia se dá pela própria prática democrática, da qual a ideia de legalidade é um aspecto indissociável.
Voltando-se ao primeiro parágrafo, a Constituição de 1988, à luz da classificação de Lowenstein, parece infelizmente estar se inclinando do critério nominal para o critério semântico. A generalização de performances que não levam a sério o sentido objetivo da Constituição, ou seja, que não buscam revelá-lo de forma autêntica como o que realmente é, vem tendendo a transformar a prática constitucional brasileira numa espécie, repita-se, de teatro, que visa a encobrir o fato de que, mais uma vez, a maioria da população segue alijada dos espaços públicos em favor de grupos de poder que se apropriam da estrutura do Estado.
Trata-se de uma espécie de versão recauchutada de um passado que resiste em se fazer presente. A essa altura, e considerando ser razoável supor que os beneficiários desse estado de coisas não abrirão mão espontaneamente das posições de poder sobre as quais indevidamente já avançaram, a desconfortável pergunta que se coloca é: a Constituição de 1988 ainda tem salvação?
[1] Quando me refiro a esforços analíticos, falo especificamente de análises empreendidas a partir de teorias da argumentação jurídica paradigmáticas, como as de Alexy ou MacCormick. Abordagens com pendor hermenêutico, contudo, levam à mesma conclusão. Assim, por exemplo, a metáfora do romance em cadeia de Dworkin descortina de imediato a incoerência jurisprudencial brasileira. Não há mais, em regra, conceitos que permeiam a evolução histórica da jurisprudência e que vão sendo paulatinamente depurados ou revistos por meio de construções conceituais minimamente estáveis.
[2] Fala-se, aqui, no sentido específico de não se poder, de forma alguma, transigir com a Constituição.