Com a iminência das eleições em outubro deste ano, há um tema que não sai da pauta – e que promete se tornar ainda mais presente daqui em diante: a desinformação e seus impactos no processo eleitoral. A discussão é não só bem-vinda como extremamente necessária, tendo desembocado em diversos projetos de lei. O mais ativo deles, o PL 2630/2020, voltou à baila recentemente, com notícias de que será votado em breve na Câmara dos Deputados.

Como é de praxe na discussão de temas complexos, o que se pode constatar das discussões sobre o texto atual, é que a pressa é inimiga da perfeição. Não resta qualquer dúvida de que a intenção dos membros do grupo de trabalho instituído para aperfeiçoar o projeto é das mais nobres, mas o fato é que a premência por uma solução transformou a proposta numa colcha de retalhos pouco consistente e que nem sempre dialoga com os objetivos almejados.

Talvez o exemplo mais notório nesse sentido seja o artigo 7º do PL, que faz parte da seção que trata de transparência. A norma determina que os provedores[1] são responsáveis por se autorregularem no que diz respeito à aplicação da futura lei. O §1º do dispositivo, no entanto, insere uma vedação adicional à conduta dos agentes econômicos, cuja pertinência com o caput é questionável: determina que fica proibida a combinação de “tratamento de dados pessoais dos serviços essenciais dos provedores com os serviços prestados por terceiros, quando tiverem como objetivo exclusivo a exploração direta e indireta no mercado em que atua ou em outros mercados”. Ainda, o §2º diz que descumprimento desta regra pelo provedor resultará em infração à Lei de Defesa da Concorrência[2].

Não é difícil constatar que a redação é confusa, mesmo para pessoas versadas no tema. A lei não fala em “serviços essenciais” em qualquer outro momento, deixando em aberto como se daria sua definição. Também não é evidente se a conduta fica vedada em relação apenas a provedores, ou se a vedação se aplica a qualquer agente econômico – afinal, não são apenas provedores que combinam dados pessoais seus com dados de terceiros, isso é extremamente comum também para os próprios terceiros e em muitos casos parte essencial de seus modelos de negócio. Igualmente, não é possível depreender o que seria a “exploração direta ou indireta”.

Essa falta de clareza é provavelmente derivada da origem do texto normativo. Se observarmos com atenção, percebemos que essa redação é uma tradução aproximada do projeto do art. 5º (a) do assim-chamado Digital Markets Act, que tramita hoje na Comissão Europeia.[3]

Depreende-se, assim, que o texto brasileiro está buscando emular essa regra. No entanto, ao fazer isso, incide em diversos problemas. Em primeiro lugar, como já dito, a redação proposta é pouco clara e, diferentemente do texto do DMA, abre margem para muitas interpretações diferentes e possivelmente contraditórias. Mas há outras dificuldades, voltadas mais propriamente ao mérito da proposta.

Como o texto do próprio relatório do grupo de trabalho responsável pela redação sugerida ressalta, o objetivo primordial do PL é “disciplinar regras de transparência para provedores de redes sociais e de serviços de mensageria privada, com a finalidade de garantir segurança e ampla liberdade de expressão, comunicação e manifestação do pensamento”.[4] Assim, suas regras, inclusive a definição do conceito de provedor, dizem respeito a condutas que possam de alguma forma ameaçar essas liberdades. É por essa razão que provedor é uma empresa que exerce um tipo de atividade específica associada à divulgação de informação e que tem um número de usuários determinado – o projeto entendeu relevante selecionar aqueles agentes que mais especificamente teriam o potencial de incidir na transmissão de informação para aplicação das novas regras.

Ocorre que adotar essa mesma lógica para limitar condutas comerciais pode ter efeitos opostos aos desejados. Exatamente porque o foco da definição de provedor não era selecionar agentes com poder de mercado, o que acontece na prática é que se proíbe de antemão uma conduta por uma empresa que sequer sabemos se teria qualquer condição de impactar a concorrência. Esse problema é mitigado no DMA precisamente porque aquela proposta tem uma definição de gatekeeper – que é a quem se aplicam as normas – que visa estabelecer uma relação direta com o poder de mercado dos agentes econômicos.

Isso não quer dizer, por óbvio, que uma discussão que trate das questões identificadas pela Comissão Europeia seja indesejada no Brasil. Quer apenas dizer que o medicamento prescrito não está correspondendo ao diagnóstico. Na medida em que a inserção mobiliza uma política pública que não fez parte das discussões que levaram ao texto atual e em boa medida distorce a lógica desse sistema, o problema se agrava.

A Lei de Defesa da Concorrência é aplicada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Nos termos do art. 36 da legislação, o Cade investiga condutas a fim de verificar se elas podem constituir infrações da ordem econômica. Acontece que a aplicação desse artigo não se dá a um rol de práticas comerciais específicas que, se configuradas, automaticamente resultam num ilícito; pelo contrário, o que determina se uma conduta é ou não anticompetitiva é o seu potencial de atingir certos efeitos, listados no caput do artigo.[5] Parte relevante desse processo de análise é, precisamente, a verificação da existência de poder de mercado em relação ao agente econômico cuja conduta é investigada. Sem essa análise, um risco que se corre é o de tratar de maneira equivalente diversos provedores que, em concreto, não necessariamente estão em pé de igualdade e assim, ao invés de promover a concorrência, acabar por prejudicá-la.

Cabe também enfatizar que a sistemática da lei antitruste visa exatamente garantir que condutas não deixarão de ser consideradas anticompetitivas apenas por não estarem listadas de forma específica no texto normativo. Nesse sentido, independentemente de qualquer inclusão expressa em texto de lei, toda conduta empresarial poderá ser objeto de análise e, se verificado que realmente seus efeitos são deletérios, o agente econômico em questão será objeto de penalização. O PL propõe inverter essa lógica, ao definir que a conduta de combinação de dados pessoais, se levada a cabo por provedores, será, necessariamente, uma infração anticompetitiva, independente dos seus efeitos concretos.

Se o Cade fosse chamado à discussão, poderia esclarecer que uma proposta como essa adota uma sistemática do que vem sendo chamado de regulação concorrencial, por meio da qual são criadas regras ex ante que vedam determinados comportamentos empresariais a partir de uma premissa de que tais comportamentos podem impactar de forma relevante a concorrência e que uma análise de efeitos nesses casos seria complexa, demorada e possivelmente pouco conclusiva. A consequência é que o comportamento passa a ser vedado de maneira prévia, sem que se verifique se ele é um ilícito concorrencial nos termos da lei antitruste. Essa opção normativa sobre vedar ex ante uma prática ou analisá-la ex post não é trivial e, exatamente por isso, para chegar ao ponto em que se encontra hoje a Comissão Europeia, o processo de debate e de estudos que levou à atual redação foi incomparável à discussão no âmbito brasileiro – que, na verdade, apenas não aconteceu.

Se queremos seguir por esse caminho, então devemos efetivamente trilhá-lo: é preciso compreender as discussões em maior profundidade, debater seus impactos e, especialmente, construir soluções coerentes, que tenham o real potencial de resolver os problemas identificados. Do contrário, corre-se o risco de, ao invés de curar o paciente, agravar seu quadro. Como já ficou mais que demonstrado ao longo dos últimos anos no Brasil, é importante que o remédio prescrito seja capaz de combater a doença identificada.

____________________________________________________________________________________________________

[1] O PL define provedor em seu artigo 2º como “provedores de redes sociais, ferramentas de busca e de mensageria instantânea constituídos na forma de pessoa jurídica, que ofertem serviços ao público brasileiro e exerçam atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos, cujo número de usuários registrados no país seja superior a 10.000.000 (dez milhões), incluindo provedores cujas atividades sejam realizadas por pessoa jurídica sediada no exterior”.

[2] “§2º. O provedor que armazenar e utilizar dados de qualquer natureza em desacordo com o disposto no § 1º, incorrerá em infração prevista no disposto no art. 36 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011.”

[3] O DMA é uma proposta de regulamento da União Europeia que, segundo sua exposição de motivos, tem um foco distinto do PL aqui discutido, já que é voltado, primordialmente, a discutir e regulamentar a economia de plataformas e a economia digital em geral. O texto em português da proposta está disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:52020PC0842&from=en

[4] Íntegra pode ser encontrada em: https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/grupos-de-trabalho/56a-legislatura/aperfeicoamento-da-legislacao-brasileira-internet/documentos/outros-documentos/relatorio-adotado-do-grupo-de-trabalho

[5] A saber: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros; e IV – exercer de forma abusiva posição dominante.