O podcaster Monark e o deputado federal Kim Kataguiri causaram justificável furor ao admitirem que houvesse partidos nazistas durante a transmissão de episódio do programa Flow; na mesma semana, o jornalista Adrilles Jorge, após relativizar a barbárie do nazismo, quando comparado com o número de assassinados pelo comunismo, encerra sua fala com saudação idêntica ao Sieg Heil nazista, seguida de uma risada.

É crime no Brasil a prática, indução ou incitação de discriminação ou de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional (art. 20, da Lei nº 7.716/89, com reclusão de 1 a 3 anos e multa, ou de 2 a 5 anos e multa, quando cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza); esse mesmo artigo contém uma previsão específica: “Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo” (2 a 5 anos de reclusão e multa). No Código Penal, por fim, há as figuras de incitação ao crime (art. 286) e apologia de crime ou criminoso (art. 287), ambas com penas de detenção, de 3 a 6 meses, e multa.

Pode-se dizer que é crime ser nazista? Ou racista, machista, homofóbico, xenófobo, aparofóbico, etc.?

Antes de esboçar uma resposta, é preciso delimitar, primeiramente, o alcance do Direito Penal e, depois, o que significa ser um desses atributos. Também, reconhecer que falo a partir de uma posição de privilégio, já que não sofro na pele discriminação criminosa relevante.

Criminalizar alguém por quem se é não é compatível com o Estado Democrático de Direito. A intervenção restritiva da liberdade pelo Estado só encontra alguma legitimidade diante do potencial lesivo do exercício dessa liberdade para terceiros. A Lei Fundamental Alemã tem formulação muito feliz nesse sentido: “todos têm o direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade, desde que não lesione direitos de terceiros” (Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt).

Dentro da gramática do Direito Penal, fala-se em transcendência da conduta criminosa, ou, nas palavras de Nilo Batista, em bilateralidade do direito: “no direito penal, à conduta do sujeito autor do crime deve relacionar-se, como signo do outro sujeito, o bem jurídico (que era objeto da proteção penal e foi ofendido pelo crime — por isso chamado de objeto jurídico do crime”. Excluem-se, assim, prossegue, a “conduta puramente interna, ou puramente individual — seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente — falta a lesividade que pode legitimar a intervenção penal” (Introdução crítica ao Direito penal brasileiro, p. 91).

Passe-se, então, a possíveis compreensões do quanto seja ser alguma coisa.

Jair e Damares criaram seus filhos segundo rígidos estereótipos de gênero: meninos vestem azul, brincam com armas e carrinhos; meninas vestem rosa, fazem balé e brincam de boneca. Entendem a homoafetividade como um desvio, não admitem convívio familiar próximo com homossexuais, e se opõe a qualquer demanda por direitos LGBTQIA+. Jair e Damares são homofóbicos.

Variação: Pedro e Ana criaram seus filhos segundo rígidos estereótipos de gênero: meninos vestem azul, brincam com armas e carrinhos; meninas vestem rosa, fazem balé e brincam de boneca. Entendem a homoafetividade como um desvio, porém, no plano público, concordam com as pautas por direitos dos LGBTQIA+, como união civil e ações afirmativas. Pedro e Ana são homofóbicos.

João Ichbinarianer não contrata funcionários negros, a quem têm como raça inferior e jamais permitira que um de seus filhos se casasse com negros. Nem considera essa possibilidade, pois, tiveram uma “boa educação”. Seu João é racista.

Maria não acredita em distinção valorativa entre pessoas e tem muito cuidado para que seus filhos não pratiquem condutas discriminatórias. Insiste que não há cores ou objetos “de menina” ou “de menino” e não tolera qualquer frase que remeta a discriminação. Um dia, ao entrar em uma loja de departamentos, assumiu que a moça negra que ali estava era funcionária; ficou muito envergonhada pela presunção, e lhe disse: “Me desculpe, eu fui racista”.

Os exemplos buscam retratar três dimensões do ser: (i) uma auto-identificação, porém sem ação diante de terceiros conforme essa identidade; (ii) uma auto-identificação, traduzida por ações intencionais conforme essa identidade; (ii) uma ação não intencional, não alinhada com a auto-identificação, porém reprodutora de uma ordem valorativa mais ampla, em que inserido o agente.

A dimensão (ii), no campo da discriminação criminosa, não gera maiores dificuldades.

A dimensão (iii), por sua vez, pode ter solução dogmática no campo da tipicidade subjetiva (dolo versus culpa) — em que pese a moça ter se sentido discriminada pela suposição de que por ela ser negra logo ela era funcionária, e não cliente, o contexto sugere que não houve alinhamento entre a conduta e uma finalidade discriminatória, porém, antes, uma falha de valoração do contexto fático, informada pelo racismo estrutural. Esse último arranjo teria alguma aderência à imputação culposa: uma falha no dever de cuidado da agente na orientação de sua conduta conforme o imperativo constitucional de igualdade (com o que ela, intimamente, concorda, frise-se). Como há não tipo culposo de discriminação, não haveria tipicidade para essa conduta pontual e não intencionalmente racista, reforçada pelo pronto e sincero pedido de desculpas.

A questão mais complicada — do ponto de vista dogmático — é o “caso Pedro e Ana”; são intimamente homofóbicos, porém não projetam essa identidade ativamente (não externam essa homofobia orientando condutas acintosas contra pessoas LGBTQIA+).

Pedro e Ana serem homofóbicos é crime?

Entendo que não. Primeiro, porque ser qualquer coisa é direito fundamental; depois, porque só pode criminalizar uma conduta que lesione direitos de terceiros. Ser não é agir.

Pedro e Ana podem se assumir como homofóbicos, ou seja, podem dizer que entendem que a homoafetividade é um desvio?

De novo, em que pese minha profunda repugnância por quem pense assim, a mera dicção daquilo que se é não pode ser crime.

Muito provavelmente, porém, qualquer frase para além do “eu sou [preencher com um adjetivo que traduza um preconceito]” ganhe contornos penalmente discriminatórios.

Chega-se, portanto, ao campo da enunciação da ideia como conduta. E, assim, abre-se campo para a criminalização da discriminação.

A criminalização de quem veicula ideias/valores/pontos de vista é mais velha que a Sé de Braga.

É injúria eu chamar meu vizinho de escroto; é injúria racial eu chamar meu vizinho de pau de arara; é injúria racial, após extensão pelo Supremo Tribunal Federal (STF), eu chamar meu vizinho de viado.

É claro que há normas de ponderação: a injúria, quando detonada por prévia provocação reprovável do ofendido, ou, em caso de retorsão imediata o juízo pode deixar de aplicar a pena (art. 140, p. 1º.). De forma parecida, caso a relação comporte que os interlocutores se chamem reciprocamente de viado, entendida naquele contexto como tratamento jocoso e consentido, falta a finalidade específica de violação da honra, caindo, assim, a tipicidade subjetiva.

Igualmente vetustas formas de criminalização daquele que usa de ideias como vetores da prática de crimes, com diversas combinações.

Aquele que sugestiona determinada pessoa à prática de crime específico é autor do crime que vier ser, ao menos, tentado (arts. 29 e 31, CP); se o induzimento for ao suicídio (que em si não é crime), comete o crime do art. 122 se ao menos sobrevier lesão corporal grave ao induzido.

Aquele que fomenta a prática de crime por pessoas indeterminadas, incide na incitação ao crime (art. 286), ou, se a crime determinado, ao menos tentado, pelo crime cometido pelo incitado (arts. 29 e 31, CP).

Por fim, aquele que não incita diretamente à prática, porém enaltece determinado crime ou criminoso, tendo como horizonte a probabilidade que desse engrandecimento pessoas efetivamente os pratiquem, incide na apologia (art. 287).

Palavras têm poder de influenciar ações e, nessa medida, podem ser criminalizadas.

E esse me parece o traço distintivo, o marco de separação entre o externar aquilo que se é e aquilo que se pensa, das figuras de instigação, incitação, ou mesmo prática de discriminação: a expectativa de que o terceiro, diante do quanto se fala, engaje em condutas discriminatórias, isto é, a expectativa de indução de comportamentos ofensivos a bens jurídicos. O mero granjear de terceiros em torno de valores ou premissas discriminatórias não seria penalmente relevante.

Assim, não seria crime um artigo “científico”, baseado na população carcerária brasileira, sustentando maior disposição ao crime de pessoas negras, ignorando, portanto, a seletividade penal que explica, em primeiro lugar, a prevalência desse grupo nos estabelecimentos prisionais.

Ou, então, um podcaster e um deputado federal admitirem a existência de um partido nazista o que pressuporia, por óbvio, a descriminalização do nazismo.

Nesse ponto, é preciso parar o raciocínio para trazer de volta à análise os limites e possibilidades do Direito Penal. É evidente que há uma voz interna brigando com as razões que expus acima, gritando: fogo nos racistas/nazistas/homofóbicos. Calo essa voz lembrando-a do que é o Direito Penal: instrumento punitivo a serviço do status quo, em qualquer tempo, em qualquer sociedade, independente da ideologia.

Devemos ceder ao centro de gravidade da ferida aberta diante dos nossos olhos e lembrar que, no futuro, as feridas serão outras, como também mudarão os olhos, mas a régua de medir o que é crime ou não deve se manter perene.

Se descabe aqui futurologia, faça-se uma análise retrospectiva: ser gay é crime em diversos países; quantos foram presos, torturados e mortos no Brasil por serem de esquerda; ser religioso já custou a vida de muitos. Transexuais são mortos todos os dias, como o foram os judeus no Holocausto, apenas por o serem.

Prefiro conviver com ideias nefastas, desde que não diretamente mobilizadoras de comportamentos lesivos a terceiros, a dar ao Leviatã o poder de criminalizar ideias. Hoje, incidentes sobre pensamentos que eu preferiria ver extirpados da Terra; eles não se extirpam, como prova a História. Então que o Leviatã não possa, amanhã, mandar para a ponta da praia quem defenda os direitos humanos.

Encerro lembrando outro ponto fundamental: controle social não se dá apenas pelo Direito Penal. Conteúdos discriminatórios não-criminais podem e devem ser restritos, quando não extirpados, por meio de outras camadas sociais ou normativas. A Folha não deve publicar artigo passando pano no racismo, como já fez; revista científica não deveria publicar o artigo hipotético lombrosiano; patrocinadores não devem associar suas marcas a conteúdos discriminatórios; não deveríamos dar audiência a programas que atentem contra a dignidade humana, etc.