Como já tive oportunidade de reiterar em diversos artigos, livres mercados nem existem – já que os mercados precisam de algum grau de institucionalização para funcionarem adequadamente, inclusive e sobretudo por meio das regras jurídicas – nem são desejáveis, pois há necessidade de regras do jogo que não apenas assegurem a liberdade econômica de todos envolvidos e a competição pelo mérito, como também evitem a geração de danos e externalidades negativas para terceiros e para a sociedade.

Daí a importância da regulação jurídica para assegurar o próprio funcionamento dos mercados e evitar a transferência indevida para a sociedade das externalidades negativas geradas pela atividade empresarial. É precisa, portanto, a conclusão de Joseph Stiglitz de que a questão deveria ser sempre que regulações são adequadas e não propriamente a desregulação [1].

Mesmo sob a perspectiva da liberdade econômica, como o que uma pessoa faz afeta as outras, a regulação é importante para que tais efeitos sejam levados em consideração e para evitar que a liberdade de uns se transforme na não liberdade de outros. Afinal, nos termos de mais uma advertência de Stiglitz, “one person’s freedom can be another’s unfreedom” [2].

Tais observações são particularmente importantes em se tratando do meio ambiente, que, juntamente com a proteção do trabalho, são provavelmente as áreas mais afetadas pelo projeto açodado e atabalhoado de desregulação que vem sendo implementado pelo governo federal, muitas vezes com a completa desconsideração dos danos e externalidades negativas daí decorrentes.

Não é mera coincidência que, no tocante ao meio ambiente, houve ampla divulgação pela imprensa, há poucos dias, de recente relatório do Instituto de Pesquisa Ambiental da Amazônia (IPAM), que concluiu que o desmatamento na gestão Bolsonaro chegou a níveis alarmantes, com média anual de perda de floresta amazônica 56,6% maior de 2019 a 2021 em relação ao período anterior – 2016 a 2018 [3]. Isso significa que, de 2019 a 2021, mais de 32 mil km2 de floresta foram desmatados, o que equivale a 21 vezes o tamanho da cidade de São Paulo.

Nesse estado de coisas, é bastante oportuno destacar importante julgamento do STF de dezembro de 2021 sobre os limites do projeto de desregulação em se tratando de matérias ambientais. Naquela oportunidade, o tribunal julgou as ADPFs 747 e 749, para o fim de declarar a inconstitucionalidade da Resolução Conama 500/2020, com a consequente restauração imediata da vigência e da eficácia das anteriores Resoluções 284/2001, 302/2002 e 303/2002, nos termos do que já havia sido definido na cautelar [4].

O caso dizia respeito à revogação de normas protetivas sem nenhuma outra regulação para ficar no seu lugar, gerando uma verdadeira situação de vazio regulatório. Foi em face desse cenário que o fundamento principal da decisão, tomada por unanimidade, foi o de que “a mera revogação de normas operacionais fixadoras de parâmetros mensuráveis necessários ao cumprimento da legislação ambiental, sem sua substituição ou atualização, compromete a observância da Constituição, da legislação vigente e de compromissos internacionais”.

Vale ressaltar que os atos normativos revogados dispunham sobre assuntos distintos – 1) licenciamento de empreendimentos de irrigação, 2) parâmetros, definições e limites de Áreas de Preservação Permanente (APP) de reservatórios artificiais e regime de uso do entorno e 3) parâmetros, definições e limites de Áreas de Preservação Permanente –, mas que, em comum, tratam de temas caros ao direito ambiental e ao princípio da precaução, razão pela qual serão tratados em conjunto.

Diante dessas circunstâncias, um dos primeiros aspectos a ser destacados do julgamento é o fato de o STF ter delimitado que o âmbito de discricionariedade das autoridades administrativas para regular ou desregular a proteção do meio ambiente está adstrito aos comandos constitucionais.

Embora tal conclusão seja óbvia, nem sempre tem sido observada por muitos dos defensores dos livres mercados, que ignoram por completo a premissa elementar de que são as políticas econômicas de determinados governos que devem se ajustar à Constituição e não o contrário.

Não é sem razão que a ministra relatora Rosa Weber teve o cuidado de destacar os dispositivos constitucionais pertinentes para o debate, dentre os quais o artigo 225, caput, e seus diversos parágrafos, que impõem diversos deveres positivos ao Estado com o objetivo de assegurar a proteção ao meio ambiente.

Logo, especialmente em matérias que, como é o caso das ambientais, atraem deveres constitucionais por parte do Estado, há que se ter especial cuidado com a desregulação. Com efeito, não há que se confundir aprimoramento da regulação com desregulação, razão pela qual a ministra Rosa Weber concluiu que “a simples revogação da norma operacional ora existente parece conduzir a intoleráveis anomia e descontrole regulatório, situação incompatível com a ordem constitucional em matéria de proteção adequada do meio ambiente”.

Para chegar a tal conclusão, a relatora baseou-se também nas peculiaridades do Direito Ambiental, especialmente no que diz respeito aos princípios da vedação do retrocesso e também da precaução. Vale ressaltar alguns dos trechos importantes do seu voto:

“19) Ao fixar parâmetros mínimos de proteção de um direito fundamental, a Lei nº 12.651/2012 não impede que as autoridades administrativas ambientais, mediante avaliação técnica, prevejam critérios mais protetivos. O que não se pode é proteger de forma insuficiente ou sonegar completamente o dever de proteção.
(…)
Na seara do direito ambiental, o respeito ao Estado de Direito assume uma dimensão substantiva que se impõe como limite objetivo às medidas de natureza legislativa, administrativa ou judicial que se revelem contrárias aos interesses da proteção ambiental, dada a particular suscetibilidade dos bens jurídicos por ele tutelados aos efeitos potencialmente deletérios de flutuações normativas”.

Outro ponto importante do julgamento foi o de definir o papel do Judiciário na proteção de valores constitucionalmente assegurados – como é o caso do meio ambiente – diante das falhas e omissões do Executivo. Como bem salientou a relatora, o Judiciário não pode quedar inerte em casos de desregulação açodada, especialmente diante do princípio da precaução:

“Nesse contexto, embora não caiba ao Poder Judiciário se substituir à avaliação efetuada pelo Administrador relativamente ao mérito das políticas ambientais por ele desenvolvidas, insere-se no escopo de atuação dos tribunais, por outro lado, forte no artigo 5º, XXXV, da CF, assegurar a adequada observância dos parâmetros objetivos impostos pela Constituição, bem como preservar a integridade do marco regulatório ambiental.
(…)
Reforço, em cumprimento ao dever de justificação decisória, que a adequada tutela do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é norteada pelo princípio da precaução, que alicerça preferência da preservação à restauração. Isso porque, uma vez comprometida a integridade de espaço territorial ou ecossistema, a sua restauração pode se revelar extremamente difícil ou inviável. Nessa linha, inclusive, a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos”.

Como se pode observar, embora se trate de decisão referente ao direito ambiental, o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (STF) ora sob exame lança luzes importantes sobre a própria questão da desregulação em si, bem como sobre o papel do Judiciário em casos assim.

Se há uma mensagem que ficou bastante clara é a de que não se admite o vazio regulatório em matérias em relação às quais a Constituição imponha ao Estado um agir positivo na tutela dos bens e valores por ela assegurados, sobretudo quando os danos decorrentes da ausência da regulação podem ser irreversíveis ou de difícil reversibilidade.

[1] STIGLITZ, Joseph. Power, and Profits. Progressive Capitalism for an Age of Discontent. New York: W.W. Norton & Company, 2019, p. 144.

[2] STIGLITZ, Op.cit., pp. 143-144.

[3] https://www1.folha.uol.com.br/ambiente/2022/02/desmatamento-sob-bolsonaro-chegou-a-nivel-alarmante-aponta-ipam.shtml

[4] Relatora ministra Rosa Weber, acórdão publicado no DJe 10.01.2022.