“Nunca houve qualquer dúvida em minha mente de que a agressão era o maior de todos os crimes humanos e que a causa da paz mundial seria servida se os responsáveis, não importa quão alto seu posto ou posição, pudessem ser responsabilizados.”

Benjamin B. Ferencz

Um dos pontos mais controvertidos do direito internacional público é o que diz respeito à definição de “agressão”. Há um certo consenso, uma opinio juris, de que o crime de agressão existe no direito internacional como uma norma costumeira [1], em nível abstrato, cujo conteúdo concreto, contudo, não possui definição estabelecida. Ao longo do século 20, houve uma série de tentativas de se estabelecer uma conceituação do crime de agressão internacional, notadamente pelos trabalhos da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, sem, contudo, ao menos até o momento, haver-se chegado a uma definição satisfatória.

O tema é de extrema importância, cara leitora, porque, de acordo com o princípio geral de direito do nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali, isto é, pelo princípio da anterioridade da lei penal, não é possível responsabilizar-se um Estado ou um indivíduo sem uma definição precisa do actus reus do ilícito, isto é, da conduta específica do crime em questão. Sem uma definição precisa, o julgamento torna-se político, fazendo com que muitos tiranos consigam se evadir de responder perante à justiça internacional.

Esse problema torna-se particularmente agudo no âmbito das Nações Unidas. Segundo o artigo 39 da Carta da ONU, o Conselho de Segurança tem a competência para determinar a existência de um ato de agressão. Vale lembrar, cara leitora, que em caso de falta de unanimidade entre os membros permanentes do Conselho de Segurança, a competência do artigo 39 pode ser transferida para a Assembleia Geral, nos termos da Resolução 377 (V) de 1950 (“União para a Paz”).

A questão prática que surge, como bem aponta a professora Ingrid Detter, é a de que “tal ação pressupõe uma noção geral clara daquilo que implica agressão. Se não há um consenso geral de quais atos constituem agressão, o Conselho de Segurança tem poderes para decidir em linhas mais ou menos arbitrárias. Como o Conselho de Segurança é composto de Estados, frequentemente agindo em seu interesse próprio, essa decisão é frequentemente política, mais do que jurídica” [2].

A constatação desse dilema levou a humanidade a um esforço verdadeiramente hercúleo de buscar uma definição concreta para agressão. O primeiro instrumento internacional, ainda no âmbito da Liga das Nações, que procurava definir “agressão internacional” foi o Protocolo de Genebra para a Solução Pacífica de Disputas Internacionais de 1924. Em seu artigo 10, contudo, a convenção apresentava uma definição circular, limitando-se a definir como “agressor” qualquer Estado que violasse os termos da própria convenção. A convenção, no final das contas, criava uma “presunção” de agressão, presunção juris tantum, obviamente, que na prática não poderia se sustentar, até mesmo pelo princípio da presunção de inocência.

Nas décadas de 1930 e 1940, uma série de outros instrumentos internacionais buscou definir o crime de agressão pela enumeração taxativa de exemplos, sem muita aplicabilidade prática. Foi somente a partir do início da década de 1950 que, já no âmbito das Nações Unidas, a comunidade internacional reconheceu que a necessidade de se definir claramente o conceito de agressão internacional seria mesmo uma condição prévia para se invocar o artigo 39 da Carta da ONU.

O pontapé inicial foi dado pela então União Soviética (URSS), em 1950, que apresentou uma proposta de resolução para a Assembleia Geral, que, por sua vez, encaminhou o texto para análise da Comissão de Direito Internacional (CDI). No ano seguinte, o relator especial, professor Ioannis Spiropoulos, após fazer uma ressalva cética, no sentido de que talvez o termo agressão não fosse suscetível de uma definição prática, apresentou a seguinte proposta, que, como ele mesmo reconhecia, era abertamente artificial[3]:

“Agressão é o uso da força por um Estado ou governo contra outro Estado ou governo, de qualquer maneira, com quaisquer armas usadas e tanto abertamente como não, por qualquer razão ou por qualquer objetivo outro que não a autodefesa individual ou coletiva ou em atenção a uma decisão ou recomendação de um órgão competente das Nações Unidas”.

Note, cara leitora, que a postura do professor Spiropoulos nesta matéria era totalmente consistente com a sua postura no desenvolvimento dos Princípios de Nuremberg. O professor Spiropoulos não acreditava que fosse possível determinar a culpabilidade de Estados ou de governos em crimes contra a humanidade. O que se deveria buscar, segundo o professor, seria a culpabilidade de indivíduos específicos. Uma evolução qualitativa na matéria.

Não obstante a artificialidade da sugestão da CDI, em 1974 a Assembleia Geral aprovou a Resolução 3314 (XXIX), que adotava a terminologia da proposta da CDI de 1951 e enumerava em seu artigo 3 uma série de situações que seriam consideradas como evidência prima facie de um ato de agressão. O mais importante a se notar na referida resolução, cara leitora, é o fato de que em seu artigo 2 ela estabelece um procedimento segundo o qual a caracterização de um determinado ato como de agressão ou não deve ser conduzida exclusivamente pelo Conselho de Segurança, que tem a discrição de, levando-se em consideração “as circunstâncias relevantes”, justificar o ato descaracterizando-o como uma agressão. Em outras palavras, a definição, na prática, nada alterava a situação anterior, continuando a ser prerrogativa política do Conselho de Segurança a caracterização de um ato como de agressão.

O problema da definição do crime de agressão ganhou renovada importância na passagem do milênio com a assinatura do Tratado de Roma (1998), que instituiu o Tribunal Penal Internacional (TPI). O texto original do tratado, em seu artigo 5º 1) d) estabelecia o crime de agressão como um dos tipos penais a atrair a sua competência sem, contudo, defini-lo. Havia mesmo uma ressalva quanto à competência do tribunal na matéria no artigo 5º 2), segundo o qual:

“O tribunal poderá exercer a sua competência em relação ao crime de agressão desde que, nos termos dos artigos 121 e 123, seja aprovada uma disposição em que se defina o crime e se enunciem as condições em que o tribunal terá competência relativamente a este crime. Tal disposição deve ser compatível com as disposições pertinentes da Carta das Nações Unidas”.

Ou seja, sem uma revisão do tratado, o crime de agressão não existiria. Essa revisão foi conduzida em 2010, quando se realizou na cidade de Kampala, em Uganda, a Conferência Revisora do Estatuto de Roma. Na ocasião foram adotadas por consenso uma série de emendas ao texto original, incluindo uma definição do crime de agressão no artigo 8 bis da versão revisada do tratado, também conhecida como “versão de Kampala”. Note, cara leitora, que o artigo 8 bis é “virtualmente idêntico”[4] ao texto da Resolução 3314 (XXIX) de 1974, mas com uma diferença qualitativa: ele adota a filosofia do professor Spiropoulos e foca o actus reus do crime de agressão na conduta individual e não na estatal:

“1— Para os efeitos deste estatuto, ‘crime de agressão’ significa o planejamento, preparação, iniciação ou execução, por uma pessoa em posição de exercer efetivamente o controle ou dirigir a ação política ou militar de um Estado, de um ato de agressão que, por seu caráter, gravidade e escala, constitui uma violação manifesta da Carta das Nações Unidas.
2 — Para os efeitos do parágrafo 1, ‘ato de agressão’ significa o uso de força armada por um Estado contra a soberania, integridade territorial ou independência política de outro Estado, ou de qualquer outra forma incompatível com a Carta das Nações Unidas. Qualquer um dos seguintes atos, independentemente de uma declaração de guerra, deve, de acordo com a resolução 3314 (XXIX) da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 14 de dezembro de 1974, qualificar como um ato de agressão:
a) A invasão ou ataque pelas forças armadas de um Estado ao território de outro Estado, ou qualquer ocupação militar, ainda que temporária, resultante de tal invasão ou ataque, ou qualquer anexação pelo uso da força do território de outro Estado ou parte dele;
b) Bombardeio pelas forças armadas de um Estado contra o território de outro Estado ou o uso de qualquer arma por um Estado contra o território de outro Estado;
c) O bloqueio dos portos ou costas de um Estado pelas forças armadas de outro Estado;
d) Um ataque das forças armadas de um Estado às forças terrestres, marítimas ou aéreas, ou frotas marítimas e aéreas de outro Estado;
e) O uso de forças armadas de um Estado que se encontrem no território de outro Estado com o acordo do Estado receptor, em violação das condições previstas no acordo ou qualquer extensão de sua presença em tal território além do término do acordo;
f) A ação de um Estado ao permitir que seu território, que colocou à disposição de outro Estado, seja usado por esse outro Estado para perpetrar um ato de agressão contra um terceiro Estado;
g) O envio por ou em nome de um Estado de bandos armados, grupos, irregulares ou mercenários, que realizem atos de força armada contra outro Estado de tal gravidade que correspondam aos atos listados acima, ou seu envolvimento substancial neles”.

Segundo os artigos 15 bis e ter da versão de Kampala do Tratado de Roma, o TPI somente passaria a ter jurisdição para julgar crimes de agressão a partir de 1º de janeiro de 2017. Além disso o TPI somente poderá exercer a sua jurisdição motu próprio ou em caso de uma denúncia de um Estado-Parte, contra outro Estado-Parte do tratado que não tenha registrado, em qualquer tempo, reservas a esse respeito. Ou seja, não há jurisdição do TPI contra nacionais de Estados Não Parte ou que denunciem o tratado a qualquer tempo. Trata-se, nas palavras da professora Ingrid Detter, de uma “jurisdição flutuante”, que muda a todo o momento.

Havia, ainda, a questão da ativação formal da jurisdição do TPI para julgar crimes de agressão. Na 16ª Assembleia das Partes, ocorrida entre os dias 4 e 14 de dezembro de 2017, decidiu-se ativar a jurisdição do tribunal para as emendas de Kampala a partir de 17 de julho de 2018. Ou seja, é uma jurisdição internacional muito recente, cuja real capacidade de produzir efeitos concretos ainda está por ser testada.

Vale lembrar, cara leitora, que, no contexto atual, como já foi explicado aqui no JOTA [5], nem a Rússia, nem a Ucrânia, nem os EUA, nem a China fazem parte do Tratado de Roma. O Brasil, ao contrário, conferiu sua adesão à jurisdição do TPI status constitucional, consagrado no artigo 5º, § 4º da Constituição Federal, que diz: “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”.

Um outro aspecto importante para a efetividade de uma condenação pelo crime de agressão, lembrado pela professora Christine Gray, diz respeito ao termo “manifesta”, no parágrafo 1 do artigo 8 bis da versão de Kampala do Tratado de Roma. Segundo ela, “pode-se argumentar que o termo manifesta foi introduzido na definição com o propósito duplo de excluir atos de seriedade insuficiente bem como o de excluir atos cujo status legal é questionável” [6]. Entre esses últimos, a professora cita, por exemplo, atos de caráter altruístico, como intervenções humanitárias [7]. Há também casos em que um dos Estados envolvidos no conflito poderá alegar autodefesa putativa, recaindo a discussão jurídica sobre outros institutos, dificultando a caracterização de um ato como de agressão pura e simples.

Como a leitora bem pode apreciar, em quase um século de esforço da humanidade para se encontrar uma definição de agressão internacional, desde o Protocolo de Genebra de 1924, pouco ou quase nada se avançou para além do esforço da CDI nos anos 1950. Muitos Estados defendem mesmo que não seria apropriado apresentar uma definição de agressão, já que a Carta da ONU teria propositadamente deixado a questão para a discrição do Conselho de Segurança [8]. Outros estados, na mesma linha, lançam dúvidas acerca da real possibilidade de se chegar mesmo a uma definição [9].

Alguns juristas de imensa respeitabilidade, como o professor Julius Stone, são da mesma opinião. Para o professor Stone a busca por uma definição de agressão estaria fadada ao fracasso: tudo o que restaria aos estadistas e internacionalistas seria o esforço mais modesto de desenvolver critérios para aferir “quebras da paz” e para estimular a solução pacífica de controvérsias [10]. A humanidade estaria esperando por Godot, em um esforço inútil de encontrar um actus reus evasivo para uma mens rea evidente, isto é, a existência da intenção de agredir é inquestionável, ao passo em que a sua materialização concreta nos atos e fatos humanos é altamente elusiva.

Data maxima venia, discordo dessas posições. O desenvolvimento do espírito e do conhecimento humanos se dá como que pela trajetória de uma assíntota, isto é, uma curva de hipérbole que nunca toca a linha reta que seria o seu ponto mais alto. No esforço sincero direcionado à busca do mais alto bem, a humanidade sobe lentamente os degraus da evolução. Se assim não fosse, não teríamos os resultados do trabalho da CDI, nem a versão de Kampala do Tratado de Roma, nem possibilidade alguma de fazer um tirano pagar por seus crimes neste mundo ainda.

A busca por uma definição de agressão internacional, como a cura para o câncer, por exemplo, é um esforço do qual a humanidade não pode jamais desistir. Benjamin Ferencz, um dos maiores internacionalistas de todos os tempos, lembra mesmo que “era a esperança de muitos de nós em Nuremberg que algum dia se criasse uma máquina judiciária permanente com autoridade internacional para lidar com as disputas que dão origem a ofensas contra a paz e outros crimes contra a humanidade. O fracasso dos Estados em chegar a um acordo sobre uma definição de agressão foi a desculpa dada para adiar quaisquer outros esforços nessa direção. Na verdade, os governos estavam muito absortos em promover sua própria causa imediata por todos os meios ao seu alcance para serem impedidos pelas visões de sonhadores idealistas” [11]. Repare, cara leitora, que é justamente porque sonhamos que não somos como eles. In somnis veritas.

[1] GRAY, Christine D. The Use of Force and International Law. 4ª ed. Oxford: OUP, 2018. 4.5.2.

[2] DETTER, Ingrid. The Law of War. 3ª ed. Londres: Routledge, 2018. p. 73.

[3] Ibid. p. 75.

[4] Ibid. p. 79.

[5] https://www.jota.info/justica/putin-pode-ser-condenado-em-haia-por-crimes-contra-a-humanidade-na-ucrania-28022022

[6] GRAY. Ob. Cit.

[7] Ibid.

[8] DETTER. Ob. Cit. p. 74.

[9] Ibid.

[10] STONE. Julius. Aggression and World Order. Nova Jersey: Lawbooks Exchange Ltd., 2010.

[11] FERENCZ. Benjamin B. Defining Internationa Agression. The search for world peace. A documentary history and analysis. 2 vols. Nova Iorque: Ocean Publications, 1975. Prefácio do autor.