A controvérsia em torno da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, objeto do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal (STF), tornou-se um dos capítulos mais relevantes da história recente do contencioso tributário brasileiro. Após anos de discussão, o STF reconheceu que o ICMS não compõe a receita ou o faturamento do contribuinte para fins de incidência dessas contribuições. Mais tarde, contudo, ao julgar embargos de declaração, a Corte modulou os efeitos da decisão, estabelecendo limites temporais para a produção de seus efeitos.
A partir daí surgiu uma nova controvérsia. Diversos contribuintes já possuíam decisões transitadas em julgado reconhecendo o direito à exclusão do ICMS e autorizando a recuperação dos valores indevidamente recolhidos.
Essas decisões foram proferidas quando ainda inexistia qualquer modulação de efeitos pelo STF e refletiam, portanto, exatamente a compreensão então vigente da própria Corte Constitucional. Com base nessas decisões definitivas, empresas passaram a apresentar pedidos de restituição, declarações de compensação e a organizar sua atividade econômica segundo parâmetros considerados plenamente legítimos pelo Poder Judiciário.
Posteriormente, os tribunais passaram a admitir o ajuizamento de ações rescisórias para adequar essas decisões anteriores à modulação posteriormente estabelecida. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou essa orientação no Tema 1.245, enquanto o STF, no Tema 1.338, confirmou a possibilidade de utilização da ação rescisória para esse fim.
Em termos práticos, a discussão sobre o cabimento da rescisória encontra-se superada, mas isso não resolve a questão mais delicada do ponto de vista constitucional. O verdadeiro problema passou a ser outro: o que deve acontecer com os atos jurídicos praticados durante o período em que a decisão rescindenda permanecia válida, eficaz e protegida pela coisa julgada?
A pergunta é fundamental porque os efeitos econômicos dessa definição podem ser enormes. Imagine uma empresa que, confiando em decisão transitada em julgado e em precedente vinculante do próprio STF, realizou compensações tributárias durante anos. Se a rescisão da decisão produzir efeitos retroativos amplos, esses atos poderão ser questionados posteriormente, criando a possibilidade de cobrança de tributos, juros e multas muitos anos após sua realização. Em situações extremas, um contribuinte que agiu exatamente como autorizado pelo Poder Judiciário poderá ser transformado, retrospectivamente, em devedor.
Trata-se de uma questão que transcende o debate tributário. O que está em jogo é o grau de confiança que cidadãos e empresas podem depositar nas decisões judiciais definitivas. Esta discussão não opõe segurança jurídica e legalidade. Tampouco envolve a discussão sobre a autoridade dos precedentes do STF. Os Temas 1.245/STJ e 1.338/STF já realizaram essa ponderação ao admitir a utilização da ação rescisória para adequar decisões antigas à modulação posteriormente fixada pelo Supremo.
A discussão remanescente é mais específica: uma vez admitida a rescisão, seria constitucional atingir atos praticados quando a decisão ainda existia e produzia efeitos normalmente? A resposta deveria ser negativa.
A Constituição protege a coisa julgada justamente porque a estabilidade das relações jurídicas é indispensável à vida econômica e social. Nenhuma empresa planeja investimentos relevantes imaginando que decisões judiciais definitivas poderão perder eficácia anos depois com efeitos retroativos ilimitados. A previsibilidade decorrente da jurisdição é um componente essencial da própria atividade econômica.
Além disso, é difícil identificar qualquer comportamento censurável por parte daquele que agiu amparado por decisão judicial transitada em julgado. Ao contrário: o contribuinte simplesmente observou o comando emanado do Poder Judiciário e seguiu o entendimento vinculante então existente. Não há quebra da ordem jurídica quando o cidadão confia na palavra final do Estado.
Por essa razão, a preservação dos atos anteriores à rescisão não enfraquece a autoridade do sistema de precedentes. Na verdade, ocorre o oposto. Quando o Judiciário protege as situações constituídas sob a vigência de uma decisão válida, transmite a mensagem de que suas decisões merecem confiança enquanto permanecerem eficazes.
Esse raciocínio é particularmente relevante no contexto do Tema 69. As decisões posteriormente submetidas à rescisão foram proferidas justamente em conformidade com a orientação do STF existente naquele momento histórico. Não se tratava de julgados contrários à jurisprudência constitucional, mas de decisões alinhadas ao entendimento da Corte antes da definição dos limites temporais posteriormente estabelecidos.
Nesse cenário, parece compatível com os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da proporcionalidade reconhecer que a rescisão produza efeitos para o futuro, readequando a relação jurídica dali em diante, mas preservando os atos praticados durante a vigência da decisão rescindida. Afinal, a ação rescisória existe para corrigir situações excepcionais e harmonizar o sistema jurídico. Não para apagar retrospectivamente a confiança legítima criada pelo próprio Estado.
O STF tem a oportunidade de tratar deste assunto por meio do Recurso Extraordinário 1.568.811. Este recurso, extraído do julgamento do Tema 1.245/STJ, subiu à Suprema Corte como caso indicado como representativo de controvérsia, haja vista o reconhecimento, pelo STJ, da insuficiência da conclusão pela possibilidade de ajuizamento de ação rescisória para adequação da coisa julgada à modulação de efeitos de julgado. Não basta permitir o ajuizamento de ação rescisória; é importante definir o alcance dos efeitos consoante a segurança jurídica, o ato jurídico perfeito, a razoabilidade e a proporcionalidade.
O recurso foi despachado para distribuição recentemente pelo ministro Edson Fachin, presidente da Suprema Corte, reconhecendo que o contribuinte atendeu aos pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O caso foi atribuído ao ministro Luiz Fux e os autos se encontram conclusos para julgamento.
Receba de graça todas as sextas-feiras um resumo da semana tributária no seu email
A questão, que ainda permanece aberta, será orientada pelo ministro Fux, enquanto relator. Neste momento, não está em jogo saber se a decisão judicial contrária à modulação do Tema 69 poderia ser rescindida. Os Temas 1.245/STJ e 1.338/STF já responderam afirmativamente.
O verdadeiro desafio constitucional consiste em definir se a necessária adequação dos julgados pode ocorrer sem sacrificar a segurança jurídica daqueles que confiaram, de boa-fé, em decisões judiciais definitivas. E, em um Estado de Direito, talvez não exista valor mais importante do que a certeza de que a confiança legitimamente depositada nas instituições será respeitada.