Garcia Pereira Advogados Associados

A licitação do Tecon 10, novo terminal de contêineres no Porto de Santos, representa um marco estratégico para a infraestrutura logística brasileira. Já chegou a hora de o Brasil tomar uma decisão equilibrada, técnica e com lastro em visão estratégica e competitiva, que espelhe o interesse nacional projetado para os próximos cinquenta anos.

O processo de decisão política em torno da matéria já mobilizou ministérios, ouviu autoridades reguladoras (Antaq, SEAE), consultou a autoridade de concorrência (Cade), o Ministério Público e o Tribunal de Contas da União (TCU). O debate amadureceu com aportes de usuários, operadores e agentes econômicos. As soluções regulatórias e legais estão sobre a mesa.

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Neste momento histórico delicado, em que rotas marítimas críticas para as cadeias globais de suprimento encontram-se ameaçadas pela guerra, convém que o Brasil acene com o compromisso de se manter como liderança que crê em um futuro de crescimento global em novos termos.

Termos de paz e de realinhamento; de recomposição do respeito ao ambiente internacional de negócios e de afirmação altiva do que é o interesse nacional e de como a soberania do Estado-Nação deve protegê-lo. Dessa forma, sobressai-se a necessidade de garantia da segurança geopolítica do Brasil, principalmente considerando um contexto em que o Porto de Santos é hoje dominado por poucas empresas, características estas que têm sido duramente criticadas por autoridades concorrenciais pelo mundo.

O voto do ministro Bruno Dantas, do TCU, assim traz a questão:

“(…) como conciliar princípios que orientam em direção à isonomia na competição licitatória versus a isonomia na prestação do serviço público, sua adequada execução contratual e a melhor inserção possível do Porto de Santos e, consequentemente, do Brasil no mercado de movimentação de contêineres e de rotas marítimas?”.

Em sua análise, Dantas defende modelo de leilão bifásico com base em critérios técnicos e não discriminatórios. A essência dessa modelagem não barra empresas por sua origem nacional ou estrangeira, mas sim mitiga o risco concreto de falha de mercado que, se concretizado, aprofundará uma dominância econômica prejudicial ao ambiente concorrencial e, em última instância, ao próprio Brasil.

Falhas de mercado como ameaça ao projeto Tecon 10

O voto do ministro Dantas corrobora estudos e modelo da Antaq e SEAE/MF (2019) e encontra suporte em pareceres de especialistas, no que todos apontam estas falhas de mercado em Santos: concentração horizontal exacerbada e verticalização acentuada pelos detentores de poder de mercado.

Nesse contexto, o risco real é que um incumbente verticalizado, ao adquirir o Tecon 10, passe a exercer uma dominância econômica sem precedentes no mercado tanto de serviços de movimentação de contêineres quanto de transporte de cargas (de longo curso e cabotagem).

Assim, não se trata de impedir a participação de grandes players, mas de evitar que um player já em posição privilegiada utilize a nova infraestrutura para sufocar a concorrência, em detrimento do interesse nacional.

Restrições do TCU: isonomia e não discriminação

As restrições impostas pelo modelo da Antaq, com as sugestões de ajustes do TCU, não são discriminatórias por nacionalidade ou tamanho da empresa. São medidas técnicas, isonômicas e baseadas em melhores práticas nacionais e internacionais de regulação e defesa da concorrência.

O objetivo é garantir um ambiente de competição saudável e equitativo para todos os participantes do mercado, nacionais ou estrangeiros. No Tecon 10, a restrição visa especificamente empresas que já detêm parcela significativa do mercado de movimentação de contêineres no Porto de Santos e/ou que estejam relacionadas com armadores.

O foco é no comportamento de mercado e no potencial de abuso de posição dominante, e não na origem da empresa. A porta não está fechada para empresas de um país específico, mas àquelas que, por sua presença já dominante em Santos, representam um risco de conflito de interesses e de abuso de posição dominante.

Essa abordagem encontra eco em jurisdições internacionais renomadas. Autoridades de concorrência na União Europeia e no Reino Unido também reconhecem e atuam para mitigar os riscos de concentração no setor portuário. A preocupação com a garantia de acesso não discriminatório a infraestruturas essenciais e com a prevenção de práticas anticompetitivas é uma constante em mercados maduros e regulados.

O Brasil, ao adotar essa postura, alinha-se às melhores práticas globais de defesa da concorrência e de proteção do consumidor final, além de repetir a trilha percorrida no famoso leilão do 5G (telecom).

Santos na perspectiva do interesse nacional

A definição de “interesse nacional” neste contexto transcende a mera arrecadação ou a atração de investimentos. O interesse nacional, em sua essência, está intrinsecamente ligado à promoção de um ambiente de competição robusto e de longo prazo, bem como à garantia de eficiência logística que beneficie a economia brasileira e a de seus parceiros comerciais. Em uma linguagem conciliatória, mas sem renunciar à soberania que nos impõe o dever de proteger nosso mercado, podemos elencar os seguintes pilares:

  1. Interessa priorizar a competição no mercado, e não apenas a competição pelo mercado. Permitir que um agente dominante consolide sua posição no Tecon 10 seria destruir a possibilidade de competição contínua;
  2. Interessa garantir o acesso isonômico à infraestrutura portuária essencial. O Brasil tem interesse em manter a diversidade de players no transporte marítimo, o que no longo prazo é vital para a conectividade das cadeias de suprimentos globais de que participemos;
  3. Interessa reduzir o “Custo Brasil”. A ineficiência logística, a falta de competição e as práticas anticompetitivas são fatores que encarecem os produtos brasileiros, tanto para exportação quanto para o consumo interno. Um ambiente portuário competitivo e eficiente é um pilar fundamental para desonerar a produção e aumentar a competitividade do país no cenário global.
  4. Por fim, interessa manter a diversificação de parceiros e reduzir riscos associados à dependência de apenas um parceiro econômico. Nesse sentido, um leilão bifásico com restrição a armadores é um remédio estrutural adequado para garantir a segurança geopolítica do Brasil, uma vez que o mantém aberto a novas rotas e evita o controle de toda cadeia por grupos específicos.

Maturidade do processo e o caminho a seguir

O modelo proposto para a licitação do Tecon 10 não é uma iniciativa precipitada. Ele é fruto de anos de estudos técnicos aprofundados, análises de mercado detalhadas pela Antaq, recomendações robustas do TCU e da contribuição de renomados especialistas em economia e direito administrativo e concorrencial, como as dos professores Gesner Oliveira e Carlos Ari Sundfeld.

As preocupações internacionais que, se noticia, vêm sendo reverberadas por representantes da diplomacia da Europa, China e dos Estados Unidos, embora legítimas, devem ser ponderadas no contexto da soberania nacional, da necessidade de se proteger o mercado brasileiro de distorções e de garantir a segurança geopolítica do país.

É hora de o Brasil levar a cabo essa licitação. O atraso na implementação de infraestruturas essenciais gera custos econômicos e sociais significativos. O modelo recomendado pelo TCU, complementarmente àquele da Antaq, é equilibrado, tecnicamente sólido e alinhado aos melhores interesses da nação.

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A concretização do Tecon 10 não apenas expandirá a capacidade portuária de Santos, mas também enviará uma mensagem clara ao mercado global: o Brasil está comprometido com a competição leal, a eficiência logística, a estabilidade nas suas relações com o mundo e a defesa de seu interesse nacional, elementos cruciais ao desenvolvimento econômico sustentável e à consolidação de sua posição como um player relevante no comércio internacional.

Entre tantos interesses do touro, do panda e da águia-careca, que gorjeie livre, forte e alto o canário-da-terra.