A utilização de meios alternativos ou adequados de resolução de controvérsias já não é novidade no Brasil. O artigo 23-A da Lei de Concessões (Lei 8.987/95), o artigo 11, III, da Lei de Parcerias Público-Privadas (Lei 11.079/04), a Lei de Mediação e de Solução Alternativa de Disputas na Administração Pública (Lei 13.140/15), o artigo 1º, §1º, da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96, alterada pela Lei 13.129/15), o Código de Processo Civil (CPC ou Lei 13.105/2015) preveem a utilização de tais mecanismos como maneira de fomentar formas auto ou heterocompositivas que reduzam a judicialização de conflitos.

Está atualmente em trâmite na Câmara dos Deputados o PLS 206/2018, convertido no PL 2421/2021, que objetiva a regulamentação de “(…) instalação de Comitês de Prevenção e Solução de Disputas em contratos celebrados pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios”.

O dispute board é meio extrajudicial alternativo de resolução de conflitos que consiste na formação de um comitê de profissionais experientes e imparciais instituído para prevenir e auxiliar na resolução de disputas de natureza eminentemente técnica que surgem ao longo da execução do contrato, de modo a assistir as partes na resolução daquelas que não puderem ser evitadas.

Conforme previsto no Enunciado nº 49 da I Jornada sobre Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios[1], “[o]s Comitês de Resolução de Disputadas (Dispute Boards) são método de solução consensual de conflito, na forma prevista no §3º do artigo 3º do Código de Processo Civil brasileiro”. Tem como principal vantagem a possibilidade de prevenir de forma eficaz e eficiente divergências entre as partes no decorrer da execução do contrato, mesmo antes de ter instaurada uma controvérsia resistida.

O comitê pode ser constituído de forma permanente, nos casos em que ele é constituído desde o início do contrato, ou ad hoc, instituído quando já está instaurada a divergência, sendo desfeito após a sua recomendação ou decisão.

Embora seja mais custoso, a vantagem do comitê permanente é justamente a possibilidade de atuação profilática de controvérsias do contrato ao auxiliar na busca da sua resolução pari passu na sua execução. Isso somente é possível porque os membros conhecem e acompanham a execução do contrato desde seus primórdios, o que lhes possibilita proferir recomendações e decisões de forma mais adequada e célere. Além disso, o acompanhamento da execução do contrato diminui a escalada de conflitos.

O PL vem suprir uma lacuna normativa do nosso ordenamento jurídico. O projeto sugere a previsão, nos editais de licitação e contratos, de Comitês de Prevenção e Solução de Disputas compostos por três membros para a resolução de conflitos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis em contratos da administração direta e indireta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. O comitê poderá emitir recomendações às partes e decisões a serem cumpridas, desde que fundamentadas e nos limites dos poderes que lhe forem atribuídos.

Reforça a necessidade de regulamentação da matéria a previsão de utilização do dispute board para a resolução de disputas em contratos de concessão, conforme previsto no artigo 23-A da Lei 8.987/95, assim como em contratações públicas em geral, conforme enunciam os artigo 151 a 154 da nova Lei de Licitações e Contratos (Lei 14.133/2021). Em âmbito municipal, São Paulo foi pioneira na regulamentação ao prever a instalação de Comitês de Prevenção e Solução de Disputas em contratos administrativos continuados celebrados pela prefeitura na Lei 16.873/218, regulamentada pelo Decreto nº 60.067/2021.

A preocupação que surge com a regulamentação veiculada pelo projeto de lei é que, ao possibilitar o uso do dispute board em quaisquer contratos da administração direta e indireta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, e não prever limites – seja em razão do objeto contratado ou do valor do contrato –, pode haver a banalização do mecanismo e a sua utilização inadequada em qualquer contrato continuado.

A inclusão do dispute board onera significativamente o contrato. Por isso, seu uso deve ser adequado: não são todos os tipos de disputas que são passíveis de resolução por dispute board. Tal método se encaixa melhor em contratos de maior valor, de longa duração e execução continuada, cuja paralização da sua execução implicará grandes prejuízos às partes.

A disseminação do uso do dispute board pela administração pública ainda provoca questionamentos, em especial por parte dos órgãos de controle. Embora o Tribunal de Contas da União (TCU) tenha admitido a utilização do dispute board no processo que fiscalizou a prorrogação antecipada do contrato de concessão da Estrada de Ferro Vitória a Minas (Acórdão nº 1974/2020 – TC 018.842/2019-4), o tribunal restringiu o uso do mecanismo em concessões rodoviárias, admitindo-o somente após sua regulamentação (Acordão TCU n° 4036/2020 – TC 016.936/2020-5 e Acordão TCU n° 4037/2020 – TC 016.936/2020-5).

Argumentou o TCU que a ausência de previsão legal específica e regulamentação pela ANTT geraria um risco de lacuna normativa, dando margem à não realização de obrigações por parte da concessionária, o que poderia “induzir inexecução contratual ou questionamentos judiciais ou arbitrais por parte da concessionária, o que pode macular toda a execução contratual” (item A 13.a da instrução técnica da SeinfraRodoviaAviação adotada no relatório do Acordão TCU nº 4037/2020).

Nesse sentido, embora entendamos que o mecanismo do dispute board já possa ser adotado nos contratos com a Administração Pública, certamente a regulamentação da matéria confere maior segurança jurídica para o gestor público e para o agente privado que contrata com o poder público.

[1] Disponível em https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/912.