A nova Lei de Licitações contém três regras específicas para as licitações e contratos de “grande vulto”, que, atualmente, são aqueles com valores superiores a R$ 216 milhões (artigo 6º, XXII c/c artigo 182 da Lei 14.133/2021, e Decreto 10.922/2021). A primeira determina a previsão de matriz de risco no edital, quando o objeto envolver obras e serviços (artigo 22, §3º). A segunda autoriza a exigência, em contratos de obras e serviços de engenharia, de garantia, na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada (artigo 99). E a terceira determina a previsão, no edital, de obrigação dirigida à futura contratada para constituir programa de compliance, no prazo de seis meses a contar da celebração do contrato (artigo 25, §4º).

Tratamos do último tema em artigo recentemente publicado neste JOTA. Nele, defendemos a existência de competência normativa para os entes subnacionais estabelecerem valores próprios, diferentes daqueles previstos na Lei 14.133/2021, a partir dos quais a exigência de constituição de programa de compliance passaria a ser obrigatória. Argumentamos que essa interpretação, além de coerente com a Constituição Federal, permite que estados, Distrito Federal e municípios estabeleçam valores consentâneos com suas realidades para o fim de exigirem ou não programas de compliance por parte de seus contratados.

No artigo de hoje, voltamos ao tema para apresentar uma proposta de alteração legislativa, para o fim de permitir que os entes subnacionais possam definir os valores de seus respectivos contratos de “grande vulto”.

A mudança que sugerimos é no artigo 6º, XXII, da Lei 14.133/2021. No lugar de prever um valor determinado para os contratos de “grande vulto”, o dispositivo remeteria o tema à edição de regulamento, a ser editado pela autoridade ou dirigente máximo da entidade ou órgão promotor da licitação (a nova redação poderia ser algo como “artigo 6º — Para os fins desta lei, consideram-se: (…) XXII — obras, serviços e fornecimentos de grande vulto: aqueles cujo valor estimado superar o montante definido em regulamento expedido pela autoridade ou dirigente máximo da entidade ou órgão promotor da licitação”).

A ideia não é de todo inovadora. Ao tratar da exigência de constituição de programa de compliance em contratos de “grande vulto”, a lei delega à regulamentação posterior o estabelecimento das condições para o cumprimento da medida e das penalidades pelo seu descumprimento (artigo 25, §4º, in fine). Mas, assim como em diversos outros dispositivos que fazem referência à edição de regulamentos, a lei não indicou claramente a competência para tanto. É preciso suprir essa lacuna. A lei deve reconhecer claramente a competência regulamentar dos entes subnacionais, quando for o caso, indicando a autoridade responsável para o seu exercício.

A alteração legislativa que sugerimos pode trazer mais segurança jurídica para que os entes subnacionais exerçam sua competência normativa, evitando questionamentos por parte de possíveis licitantes e dos órgãos de controle externo.

Evidentemente, parte-se da premissa de que os entes subnacionais, e suas entidades e órgãos, exercerão referida competência para dispor sobre contratos de “grande vulto”, com as consequências daí advindas para suas contratações, nos termos da Lei 14.133/2021. De outro lado, acredita-se que é positivo o reconhecimento de competência regulamentar específica para que os entes subnacionais possam adequar as previsões da nova Lei de Licitações em face de suas particularidades.

Além de contribuir para resolver o tema da exigência de compliance em contratos públicos – que já tratamos em artigo neste JOTA –, a mudança proposta pode favorecer o aumento da utilização de cláusula de retomada em contratos públicos.

Em síntese, de acordo com a Lei 14.133/2021, a cláusula de retomada permite que o poder público acione a seguradora para concluir a execução do contrato, em caso de inadimplência do particular (artigos 99 e 102). Na literatura especializada, “é a estipulação contratual que, em caso de inadimplemento pelo contratado, permite que ela, seguradora, assuma a execução e conclua o objeto do contrato”.[1]

Atualmente, a cláusula de retomada é facultativa e restrita aos contratos com valores superiores a R$ 216 milhões. Com a alteração normativa que sugerimos, os entes subnacionais e suas entidades poderão prever valores inferiores, mais aderentes a suas peculiaridades. Conferir autonomia para os entes subnacionais disciplinarem a matéria e, assim, ampliar a utilização da cláusula de retomada, pode produzir resultados positivos na redução de obras paralisadas, por exemplo.

Segundo dados do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, 78,98% de obras atrasadas ou paralisadas dentro de sua jurisdição são de responsabilidade dos municípios (são 644 sob fiscalização da Corte). De acordo com a mesma fonte, a inadimplência da empresa contratada é o segundo maior motivo elencado para tanto [2].

Nesse quadro, facilitar a previsão de cláusula de retomada em contratos públicos firmados por municípios pode inibir a inadimplência contratual por parte do particular contratado. E, em casos extremos, permitir que o poder público acione a seguradora para concluir a execução do objeto, a fim de evitar a paralisação da execução do objeto contratual.

[1] Silvio Luis Ferreira da Rocha, “Comentários ao artigo 102 da Lei 14.133/2021” in Augusto Neves Dal Pozzo, Márcio Cammarosano, Maurício Zockun (coord.), Lei de Licitações e Contratos Administrativos Comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.: 516.

[2] SÃO PAULO (Estado). Tribunal de Contas de São Paulo – TCE. Painel de obras atrasadas ou paralisadas. Disponível em: https://paineldeobras.tce.sp.gov.br/pentaho/api/repos/%3Apublic%3AObra%3Apainel_obras.wcdf/generatedContent?userid=anony&password=zero. Acesso em: 31/1/2022.