Não é fácil brincar de Deus. Roberto Campos foi um dos mais ácidos críticos à Constituição de 1988, de cuja elaboração ele participou, na condição de deputado constituinte. Em inúmeras oportunidades, Campos afirmou que os constituintes estavam “brincando de Deus”, ao pretender “resolver” com a criação de “direitos” os problemas que se revelavam resultados inevitáveis da situação econômica e do grau de desenvolvimento do país.

Em uma de suas crônicas, Roberto Campos textualmente expressou sua indignação com o descolamento entre a Carta de 1988 e a realidade global: temas e soluções já experimentadas e descartadas em outras jurisdições surgiam como cura para os males, em um claro caso de tragédia anunciada. Em suas palavras, “enquanto os constituintes brincavam de Deus, grandes e graves coisas aconteciam no mundo” [1].

O modelo de intervenção estatal na economia pela via da regulação é um desses casos, infelizmente.

O modelo de Estado regulador desenvolvido no Brasil pós-1988 é claramente inspirado nas instituições americanas correlatas. Entretanto, se aqui (e talvez muito em razão da influência americana) o surgimento das agências reguladoras foi associado a uma ideia de afastamento do Estado do domínio econômico, certo é que lá – nos EUA – elas surgiram exatamente em um momento em que o modelo de Estado mínimo era questionado.

Essa condição surge incontestável na obra “Prophets of Regulation”, datada da década de 1980, em que o historiador Thomas K. McCraw se dispõe a investigar a vida de quatro grandes nomes relacionados à regulação americana: Charles Francis Adams, Louis D. Brandeis, James M. Landis e Alfred Kahn. Os personagens não foram escolhidos aleatoriamente, o autor os identificou como aqueles que mais influenciaram a evolução histórica americana no tema.

Desde Charles Adams, ainda no século 19, pretendia-se uma intervenção estatal na economia que se realizasse por meio de experts, e que fosse apolítica, permanente, independente, precisamente o ideal de política de Estado que se pretendeu por aqui, 120 anos depois. Nos EUA como em outras partes do mundo, o propósito de tecnicismo e autonomia revelou-se em inúmeros momentos frágil e os resultados da política elaborada nessas condições tampouco se mostraram surpreendentemente hábeis a garantir resultados exitosos.

E foi assim que se procedeu a movimentos de revisão da regulação, mundo afora, ainda na segunda metade do século 20. Notórios são os esforços da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) a esse título, desde a década de 1990, voltados para a temática da regulação eficiente, que atente para os altos custos desnecessários que a regulação mal feita pode gerar à iniciativa privada e à sociedade [2]. Instrumentos como a Análise de Impacto Regulatório (AIR) passaram a ser estimulados. A busca por uma melhor regulação passou a dar o tom dos debates.

Mas aqui no Brasil nada disso foi levado em consideração quando se criou e atribuiu às agências reguladoras o espinhoso trabalho de se “corrigir” “falhas de mercado”. Começou-se efetivamente do começo, tal qual os EUA nos idos de 1860: visou-se à criação de agências independentes, autônomas, formadas por técnicos, e “blindadas” por mandatos, ausência da possibilidade de haver recursos hierárquicos de suas decisões, concedendo-lhe poderes normativos.

Mas se houve quem associasse, no Brasil, a opção pelo modelo de Estado regulador ao triunfo do mito do “Deus mercado” [3], verdade é que a experiência infirmou definitivamente esse diagnóstico. Um trabalho primoroso da Escola Nacional da Administração Pública (ENAP) revela precisamente o contrário [4]: ao ser criada uma ferramenta para quantificar os atos normativos regulatórios federais, observou-se uma explosão normativa nos últimos anos, sobretudo após a criação das agências. De fato, a intervenção estatal, renovadamente vigorosa, apenas se realizou sob uma outra roupagem [5].

Por detrás da ideia de Estado regulador subjaz uma concepção de que a boa intervenção estatal na economia deve ser uma política de Estado, não de governo. Em outras palavras, ao se criar uma entidade apartada do poder político, ao se indicar para sua composição pessoas com notório saber técnico na área e ao lhes conceder mandatos, entre outras características, estar-se-ia objetivando deixar a decisão de intervenção estatal na economia livre dos ventos políticos partidários, da influência de proximidades de pleitos eleitorais, de arroubos populistas, entre outras situações que naturalmente integram o jogo da democracia.

Há uma incontestável ingenuidade nessa concepção, já ampla e consistentemente explorada pela Escola da Escolha Pública. É que a infalibilidade do regulador constitui em si um mito e a regulação se sustenta em pressupostos tão ideais quanto irreais. Sobre isso já se escreveu anteriormente, razão pela qual não se desenvolverá o tema neste momento [6].

Neste instante importa observar que tampouco se sustenta a tese de que a regulação deve se constituir ou se constitui em uma exclusiva política de Estado. A boa – ou má – qualidade regulatória é sistematicamente resultante da forma como o governo eleito compreende o tema e atua.

Tome-se como exemplo o programa desenvolvido atualmente pelo Ministério da Economia, denominado Frente Intensiva de Avaliação Regulatória e Concorrencial (Fiarc).

O projeto, fundamentado nas atribuições definidas na Lei Antitruste (Lei 12.529/2011) à Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade (Seae), do Ministério da Economia, e na Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019), visa a criar um procedimento para identificação e declaração de caráter anticompetitivo de alguma norma regulatória e, em caso de assim ser considerada, promover seu encaminhamento sustentado para o regulador, com recomendação de sua revisão.

Tendo sido publicado no Diário Oficial da União em 2 de outubro de 2020, por meio da Instrução Normativa Seae n° 97, o Fiarc recebeu seus primeiros requerimentos em 2021, ocasião em que legitimados submeteram à autoridade normas de regulação que julgavam anticompetitivas.

Em 31 de janeiro de 2022, em webinar oficial realizado no YouTube [7], foram apresentados os resultados das três primeiras avaliações empreendidas no âmbito do Fiarc, todas relacionadas ao tema da regulação de transporte: duas delas voltam-se à regulação de transportes aquaviários, e uma delas à regulação de transportes terrestres.

Por possuir uma interface mais direta com o público consumidor, merece destaque aquela direcionada à regulação dos transportes terrestres. No caso submetido à Seae, questionou-se a exigência de circuito fechado na prestação de serviços de transporte intermunicipal por meio de fretamento, presente na regulação desta modalidade de serviço. O circuito fechado consiste em uma regra segundo a qual a empresa de fretamento obriga-se a conduzir grupo fechado de pessoas devidamente identificadas em relação nominal, previamente submetidas à autoridade, com finalidade comum e pontos de origem e destino preestabelecidos. O desenvolvimento de aplicativos para prestação dessa espécie de serviços, capaz de propiciar mais acesso, mais rotas e preços mais baratos, é inviabilizado por essa regra.

Questionou-se, portanto, o caráter anticompetitivo da exigência do circuito fechado, uma vez que ele impede um modelo de negócios apto a produzir bem-estar, submetendo-se requerimento nesse sentido no âmbito da Fiarc. A análise realizada pelo Ministério da Economia e apresentada no webinar sustentou-se nos resultados obtidos na experiência de desregulamentação do setor empreendida internacionalmente, além de normativos da OCDE. A conclusão – rigorosamente técnica – a que se chegou indica que a regra do circuito fechado “inibe inovações e novos modelos de negócios, aumenta os custos de transações e prejudica a concorrência”, a um ônus regulatório estimado de R$ 1 bilhão.

A secretaria sugere, assim, a extinção da exigência de circuito fechado nas normas regulatórias, assim como a redução de barreiras à entrada no serviço regular de transporte interestadual e internacional rodoviário de passageiros presente na regulação, entre outras medidas, reconhecendo o papel de promotor de bem-estar à sociedade que os novos modelos de negócio são capazes de propiciar.

Reiteradamente tem-se afirmado que, no campo econômico, o governo eleito pauta-se pela preocupação com o resgate da competitividade e economia de mercado no Brasil. A lei do ambiente de negócios, o marco legal das agências reguladoras, a lei de liberdade econômica foram expressamente mencionados no webinar pelo secretário Carlos da Costa como iniciativas recentes em busca de uma maior previsibilidade para o mercado, maior segurança jurídica e menor poder arbitrário dos agentes públicos.

A atuação do Ministério da Economia, no caso pontual do transporte por fretamento, revela a importância da sensibilidade governamental aos temas caros ao desenvolvimento econômico e revela que não há uma única técnica, exclusiva e incontestável. Sustentado em consistentes dados e informações, em uma análise robusta, produziu-se documento apto a questionar a técnica utilizada pela agência correspondente e suas decisões e sua (in) capacidade de atender a anseios nacionais atuais.

De fato, o modelo de intervenção estatal na economia por meio das agências, para se aproximar de seu ideal de qualidade de ação, requer priorização desse propósito pelo governo. A concepção que exalta a regulação como expressão de uma intervenção realizada exclusivamente pelo Estado e indene de influências governamentais constitui apenas mais uma expressão de inexperiência e ingenuidade no tema. O governo pode atrapalhar e ajudar, nesse tema. Mas ele nunca estará fora do jogo.

Compreender a regulação como uma política exclusiva de Estado representa apenas mais um mito envolvendo o tema, tantas vezes estudado, e ainda tão envolto em narrativas dissociadas da realidade. Tampouco se sustenta o pressuposto de que somente há uma única – e boa, e valorosa – técnica, e de que ela será necessariamente empregada pelas agências. Iniciativas como a Fiarc evidenciam esse equívoco. E merecem aplausos.

[1] Campos, Roberto. A Constituição contra o Brasil . LVM Editora. Edição do Kindle.

[2] RAGAZZO, Carlos. Coordenação efetiva e sistematização. Novas tendências da melhora da qualidade regulatória no Brasil. In MENDES, Fernando Marcelo; ALVES, Clara da Mota Santos Pimenta; DOMINGUES, Paulo Sérgio (Orgs.). Brasília: AJUFE, 2019.

[3] FIGUEIREDO, Marcelo. Prefácio. FIGUEIREDO, Marcelo (Org). Direito e Regulação no Brasil e nos EUA. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 11-16.

[4] Pode ser acessado aqui: https://www.enap.gov.br/pt/acontece/noticias/raio-x-da-regulacao-economica-e-publicado-pela-primeira-vez-no-brasil

[5] OLIVEIRA, Amanda Flávio de. 25 anos de regulação no Brasil. In MATTOS, César (Org.). A revolução regulatória na nova lei das agências. 1ª. Ed. São Paulo, Editora Singular, 2021, p. 528-554.

[6] O mito do regulador infalível. WebAdvocacy. Coluna de Amanda Flávio de Oliveira. 25 de abril de 2021. Endereço: https://webadvocacy.com.br/wp-content/uploads/2021/05/O-mito-do-regulador-infalivel.pdf

[7] Confira em: https://www.youtube.com/watch?v=OIre9JlIwuE