Instrumento vital para o mercado imobiliário brasileiro, os Fundos de Investimento Imobiliário (FIIs) são utilizados para atrair o capital daqueles que pretendem investir, de forma indireta e coletiva [1], em atividades como compra e venda de imóveis, locação, construção civil etc. Resumidamente, o capitalista adquire uma cota do fundo, que será gerido por uma instituição administradora, autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM); e, com base nessa cota, terá direito ao resultado na proporção do capital investido.

Atualmente, existem 393 FIIs listados na B3, conforme informações disponibilizadas pela instituição [2]. Estimativas demonstram que, apenas no primeiro semestre de 2020, FIIs captaram cerca de R$ 25,8 bilhões [3]. Trata-se, portanto, de um mecanismo muito relevante para o mercado de capitais no Brasil.

Do ponto de vista jurídico, os FIIs são entidades desprovidas de personalidade jurídica, possuindo natureza de condomínio fechado [4], nos ditames do artigo 2º da Lei 8.668/93, apesar de terem regime patrimonial, contábil, representativo e tributário próprios [5].

Os FIIs também se mostram um investimento atrativo para pessoas físicas, do ponto de vista tributário, já que o artigo 10, parágrafo único da Lei 8.668/93 determina a obrigatoriedade da distribuição semestral de dividendos aos cotistas de, no mínimo, 95% dos lucros apurados pelo regime de caixa. A vantagem tributária neste caso reside no fato de que o lucro a ser distribuído pelos FIIs é considerado legalmente um rendimento isento de Imposto de Renda para o cotista, pessoa física, desde que cumpridos determinados requisitos [6].

Apesar do lucro a ser distribuído para os cotistas decorrer da apuração pelo regime de caixa, por determinação expressa da lei, isso não significa que o lucro societário dos FIIs deverá ser apurado apenas com base no fluxo de caixa. É que, pelo artigo 187 da Lei das S.A., aplicável aos FIIs por força da Instrução CVM nº 516/11, tais entidades devem computar a determinação de seus resultados com base no regime de competência, englobando também as receitas e despesas ainda não realizadas em moeda [7].

Assim, de modo geral, os FIIs devem apurar seu lucro societário do período (que servirá de instrumento informativo ao mercado), com base no regime de competência; e, apenas para fins de distribuição de lucros semestrais, calcular o chamado “lucro caixa”.

Essa hibridez de regimes aplicáveis ao lucro dos fundos imobiliários certamente causa interpretações diversas, o que vinha gerando certas dúvidas aos administradores de fundos há algum tempo. Tanto é assim que, em 2014, a CVM havia editado o Ofício-Circular CVM/SIN/SNC nº 1/14, que visou à orientação dos administradores de fundos na apuração do lucro distribuível aos cotistas. De acordo com a orientação, a apuração deve partir do lucro societário (apurado pelo regime de competência), para em seguida “ajustá-lo pelos efeitos das receitas/despesas contabilizadas e ainda não recebidas/pagas no mesmo período de apuração” [8].

Em suma, pela orientação acima, o fundo deverá apurar o lucro pelo regime de competência, posteriormente ajustando-o pelas despesas/receitas que não gerem efeito caixa no período. Uma das consequências lógicas de tal metodologia é a possibilidade de haver distribuição de dividendos, mesmo na ausência de lucro contábil, no caso de, por exemplo, ocorrer uma grande exclusão de despesas que não geraram efeito caixa no período. Mesmo assim, essa passou a ser a prática contábil adotada por parte dos gestores de FIIs no mercado.

Ocorre que, recentemente, a CVM surpreendeu o mercado ao proferir decisão envolvendo a apuração contábil do lucro distribuído pelo Fundo Maxi Renda (MXRF11), um dos maiores FIIs do Brasil (com cerca de 500 mil cotistas), que é administrado pela instituição financeira BTG Pactual [9].

Na decisão, a CVM entendeu como indevida a distribuição do lucro [10], quando o resultado atingido com base no fluxo de caixa exceder o montante do lucro societário apurado pelo regime de competência. Isso aumentaria o valor dos prejuízos acumulados do fundo, devendo os valores excedentes serem entendidos como uma amortização de cotas ou então devolução do capital. Atualmente a decisão encontra-se suspensa, aguardando análise de pedido de reconsideração por parte do BTG Pactual [11].

Mesmo assim, após o julgamento do caso específico, a CVM também se manifestou em nota, no sentido de que o entendimento proferido no caso Maxi Renda “pode se aplicar aos demais fundos de investimento imobiliário que tenham características similares ao do caso analisado” [12].

Além da incerteza causada no mercado imobiliário, de forma geral, a decisão da CVM gera insegurança jurídica especialmente aos cotistas, pessoas físicas, com relação à isenção do Imposto de Renda sobre os valores recebidos dos FIIs, mencionado na introdução desse texto.

O receio dos contribuintes é que a Receita Federal realize uma leitura restritiva da isenção prevista no artigo 3º da Lei 11.033/04, na linha de que o benefício fiscal se aplicaria apenas ao recebimento de dividendos, não se estendendo à parte excedente, qualificada pela CVM como amortização de cotas.

Em que pese o receio das pessoas físicas quanto aos efeitos fiscais do reenquadramento contábil destes valores recebidos de seus FIIs, entendemos que eventual afastamento da isenção pela Receita Federal nesses casos seria questionável do ponto de vista legal.

Isso porque, conforme já analisado por Pedro Ulhôa Canto e Eduardo Krutman [13], a isenção prevista no artigo 3º, inciso III, da Lei 11.033/04 alcança todos os rendimentos obtidos pela pessoa física com os FIIs, incluídos aí os resgates, devoluções e amortizações de cotas, não se restringindo apenas aos lucros e dividendos percebidos. Isso se dá devido à intenção do legislador em atrair os indivíduos pessoas físicas a investirem capital no mercado imobiliário, afastando a incidência do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) e do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre os rendimentos gerados com FIIs, de forma ampla e irrestrita.

Quanto a isso, é importante notar que, quando a legislação do Imposto de Renda utiliza o termo “rendimentos”, ela se refere a todos e quaisquer frutos obtidos pelo titular em razão da exploração do seu capital. Assim, quando a Lei 11.033/04 isenta os “rendimentos” distribuídos pelos FIIs, põe fora da tributação da renda todos os valores obtidos pelo cotista em razão de sua titularidade sobre o capital explorado.

Diferente é a hipótese do cotista que aliena definitivamente sua cota, recebendo assim não mais o fruto pela exploração do capital em sua titularidade, mas apenas um valor de um terceiro em troca da própria titularidade. Neste último caso, de alienação da cota — que não se equipara à hipótese de amortização tratada pela CVM —, poderá haver a tributação pelo Imposto de Renda a título de ganho de capital à alíquota de 20%, não se aplicando a isenção. Mas isso apenas porque o valor recebido se enquadraria no conceito de “ganho de capital” (não isento) e, consequentemente, não se enquadraria no conceito legal de “rendimento” (este sim isento, nos termos do artigo 3º, inciso III, da Lei 11.033/04).

Feita tal ressalva e voltando à hipótese objeto desse texto, não nos parece crível que os cotistas possam ser onerados por uma decisão da administração do fundo de realizar uma amortização de cotas ou então devolução do capital, de acordo com o novo entendimento da CVM.

Tal conclusão, como se viu, foi deduzida da interpretação finalística da isenção fiscal concedida pela lei às pessoas físicas. Tal finalidade, aliás, reforça também a interpretação literal feita com base no texto legal, que diz, sem qualquer distinção, que são isentos os rendimentos distribuídos pelos FIIs para pessoas físicas.

Portanto, mesmo que a Receita Federal tente pegar carona no inédito entendimento da CVM sobre o reenquadramento contábil dos valores distribuídos a título de lucro, para considerá-los amortização de cotas na tentativa de tributá-las, entendemos que tal exigência poderá ser questionada com fortes argumentos legais.

[1] MOSQUERA, Roberto Quiroga. Tributação do Mercado Financeiro e de Capitais. 2ª Edição São Paulo. Editora Dialética, 1999, p. 224 apud DE FREITAS, Rodrigo. Natureza Jurídica dos Fundos Imobiliário e Regimes de Tributação in MOSQUERA, Roberto Quiroga (coord). O Direito Tributário e o Mercado Financeiro e de Capitais. São Paulo. Editora Dialética, 2009, p. 434.

[2] Fonte: B3 https://www.b3.com.br/pt_br/produtos-e-servicos/negociacao/renda-variavel/fundos-de-investimentos/fii/fiis-listados/#:~:text=Consulte%20a%20lista%20dos%20391,nome%20para%20encontrar%20seu%20FII.

[3] Fonte: https://einvestidor.estadao.com.br/mercado/aumenta-emissao-de-fii-em-2021

[4] A consequência prática dos FIIs serem tratados legalmente como condomínios fechados significa que fica vedado o resgate antecipado de cotas pelos investidores.

[5] DE FREITAS, Rodrigo. Natureza Jurídica dos Fundos Imobiliário e Regimes de Tributação in MOSQUERA, Roberto Quiroga (coord). O Direito Tributário e o Mercado Financeiro e de Capitais. São Paulo. Editora Dialética, 2009, p. 435.

[6] Conforme artigo 3º, inciso III, da Lei 11.033/04 e artigo 40 da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.585/15, são isentos os rendimentos distribuídos pelos FIIs aos cotistas, pessoas físicas, desde que o fundo tenha suas cotas admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou mercado de balcão organizado, bem como que possua pelo menos 50 cotistas. Ainda, para que o cotista, pessoa física, goze da isenção, ele não pode deter proporção igual ou superior a 10% das cotas do fundo e nem ter direito a recebimento correspondente a 10% ou mais do rendimento total auferido pelo fundo.

[7] DE FREITAS, Rodrigo. Natureza Jurídica dos Fundos Imobiliário e Regimes de Tributação in MOSQUERA, Roberto Quiroga (coord). O Direito Tributário e o Mercado Financeiro e de Capitais. São Paulo. Editora Dialética, 2009, p. 449

[8] Ofício-Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 1/14: http://conteudo.cvm.gov.br/export/sites/cvm/legislacao/oficios-circulares/sin-snc/anexos/oc-sin-snc-0115-3.pdf

[9] Eis o inteiro teor da decisão da CVM no caso Maxi Renda: http://conteudo.cvm.gov.br/decisoes/2021/20211221_R1.html

[10] O fato foi bem noticiado pelo Brazil Journal: https://braziljournal.com/fundos-imobiliarios-cvm-joga-uma-bomba-no-colo-da-industria

[11] Conforme noticiado pelo Valor Investe: https://valorinveste.globo.com/produtos/fundos-imobiliarios/noticia/2022/02/01/cvm-suspende-decisao-sobre-fundo-imobiliario-maxi-renda.ghtml

[12] Eis o inteiro teor dos esclarecimentos apresentados pela CVM em nota: https://www.gov.br/cvm/pt-br/assuntos/noticias/esclarecimentos-sobre-a-decisao-do-colegiado-de-21-12-2021-relativa-a-distribuicao-de-rendimentos-por-fundo-de-investimento-imobiliario

[13] CANTO, Pedro Ulhôa, KRUTMAN, Eduardo. Os fundos imobiliários e a isenção de IR no resgate de cotas. JOTA: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-da-abdf/os-fundos-imobiliarios-e-a-isencao-de-ir-no-resgate-de-cotas-26062020